(5434 S. K. m. 44)

Davacı vekili 26.07.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle, 1990 yılında Askeri Lise, 1994 yılında Hava Harp Okuluna giren müvekkilinin hakkında sağlık yönünden engel bulunmaması nedeniyle hakkında uçucu olur kararı verilerek Hava Harp Okuluna kaydının yapıldığını, mezuniyetinin ardından her yıl kendisinin periyodik olarak muayeneye tabi tutulduğunu ve pilotaja elverişlidir kararlı sağlık kurulu raporları düzenlendiğini, bu bağlamda, 2009 yılı sonuna kadar pilot olarak görev yapan müvekkili hakkında 24.11.2009/983 ve 19.01.2010/154 tarih/sayılı sağlık kurulu raporları ile Familyal Hiperkolesterolemi (ailesel kolesterol yüksekliği) teşhisi ile TSK-SSY Mad.41/B Fİ uyarınca pilotaja elverişli değildir kararlarının verildiğini, adi malul olarak emeklilik talebinde bulunulduğunu, ancak maluliyete esas rahatsızlığı olan ailesel kolesterol yüksekliğinin kalıtsal olması ve sandığa tabi göreve girmeden önce de mevcut olduğu hususunun tıbben bilindiği gerekçesiyle malul olmadığına karar verildiğini, ancak Hava Kuvvetleri Komutanlığında 11 yıl fiilen pilot olarak görev yapan müvekkilinin rahatsızlığının bundan sonra ortaya çıktığını bu sebeple, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM Nöb.D.sinin 06.08.2010 tarih ve E.2010/3 E. sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 2'nci Ana Jet Üs K.Uçş.Eğt.K.Hrk.Eğt.K. 121'inci Fi. 2'nci Kol.K.lığında Hv.Plt.Yzb.rütbesiyle görev yapan davacı hakkında, son olarak pilotaj muayenesinde, 19.01.2010 tarih ve 154 sayılı sağlık kurulu raporu ile familyel hiperkolesterolemi teşhisi ile arızasının uçuştan olmadığına ve pilotaja elverişli bulunmadığına karar verildiği, raporun 31.03.2010 tarihinde onaylandığı, maluliyet işlemleri için başvuran davacının talebi üzerine davalı idare Sağlık Kurulunun 25.06.2010 tarih ve 16821 sayılı kararı ile davacının rahatsızlığının sandığı tabi göreve girmeden önce var olması nedeniyle, malul olmadığına karar verilerek talebinin reddedildiği, 13.07.2010 tarihinde işlemin tebliği üzerine, 26.07.2010 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

5434 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanunla değişik malullük başlıklı 44'üncü maddesi, Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.

(Değişik fıkra: 28/06/2001 - 4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50'nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.

(Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden, talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malullüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz. hükmünü amirdir.

Yukarıda belirtilen 44'üncü maddenin 5335 Sayılı yasa ile değişik 3'üncü fıkrası incelendiğinde, iki grup iştirakçiye malullük hükümlerinin uygulanmayacağının hüküm altına alındığı, bunlardan birinci grubun, talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgisi kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar olduğu, ikinci grubun ise, Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler olduğu, bu ikinci grup için önceden var olan hastalık veya sakatlıkları sebebiyle malullük hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

Davacıdaki rahatsızlığın ailesel kolesterol yüksekliği olduğu, bunun da önceden var olduğu konusunda anlaşmazlık yoktur. Mevcut yasal durumu itibariyle tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davalı idarece bu rahatsızlığın