AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 1598
Karar No: 2011 / 2499
Karar Tarihi: 08.12.2011

(5434 S. K. m. 44)

Davacı vekili 26.07.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1990 yılında Askeri Lise, 1994 yılında Hava Harp Okuluna giren müvekkilinin hakkında sağlık yönünden engel bulunmaması nedeniyle hakkında uçucu olur kararı verilerek Hava Harp Okuluna kaydının yapıldığını, mezuniyetinin ardından her yıl kendisinin periyodik olarak muayeneye tabi tutulduğunu ve pilotaja elverişlidir kararlı sağlık kurulu raporları düzenlendiğini, bu bağlamda; 2009 yılı sonuna kadar pilot olarak görev yapan müvekkili hakkında 24.11.2009/983 ve 19.01.2010/154 tarih/sayılı sağlık kurulu raporları ile Familyal Hiperkolesterolemi (ailesel kolesterol yüksekliği) teşhisi ile TSK-SSY Mad.41/B Fİ uyarınca pilotaja elverişli değildir kararlarının verildiğini, adi malul olarak emeklilik talebinde bulunulduğunu, ancak maluliyete esas rahatsızlığı olan ailesel kolesterol yüksekliğinin kalıtsal olması ve sandığa tabi göreve girmeden önce de mevcut olduğu hususunun tıbben bilindiği gerekçesiyle malul olmadığına karar verildiğini, ancak Hava Kuvvetleri Komutanlığında 11 yıl fiilen pilot olarak görev yapan müvekkilinin rahatsızlığının bundan sonra ortaya çıktığını bu sebeple, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM Nöb.D.sinin 06.08.2010 tarih ve E.2010/3 E. sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2'nci Ana Jet Üs K.Uçş.Eğt.K.Hrk.Eğt.K. 121'inci Fi. 2'nci Kol.K.lığında Hv.Plt.Yzb.rütbesiyle görev yapan davacı hakkında, son olarak pilotaj muayenesinde, 19.01.2010 tarih ve 154 sayılı sağlık kurulu raporu ile familyel hiperkolesterolemi teşhisi ile arızasının uçuştan olmadığına ve pilotaja elverişli bulunmadığına karar verildiği, raporun 31.03.2010 tarihinde onaylandığı, maluliyet işlemleri için başvuran davacının talebi üzerine davalı idare Sağlık Kurulunun 25.06.2010 tarih ve 16821 sayılı kararı ile davacının rahatsızlığının sandığı tabi göreve girmeden önce var olması nedeniyle, malul olmadığına karar verilerek talebinin reddedildiği, 13.07.2010 tarihinde işlemin tebliği üzerine, 26.07.2010 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

5434 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanunla değişik malullük başlıklı 44'üncü maddesi; Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya duçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere (Malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.

(Değişik fıkra: 28/06/2001 - 4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50'nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.

(Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malullüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz. hükmünü amirdir.

Yukarıda belirtilen 44'üncü maddenin 5335 Sayılı yasa ile değişik 3'üncü fıkrası incelendiğinde; iki grup iştirakçiye malullük hükümlerinin uygulanmayacağının hüküm altına alındığı, bunlardan birinci grubun; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgisi kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar olduğu, ikinci grubun ise; Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler olduğu, bu ikinci grup için önceden var olan hastalık veya sakatlıkları sebebiyle malullük hükümlerinin uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

Davacıdaki rahatsızlığın ailesel kolesterol yüksekliği olduğu, bunun da önceden var olduğu konusunda anlaşmazlık yoktur. Mevcut yasal durumu itibariyle tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davalı idarece bu rahatsızlığın, doğuştan gelen bir rahatsızlık olduğu ve kuruma tabi göreve başladığı sırada da davacıda bulunduğu kabul edilirken, davacı bunun aksini iddia ederek, davacının görevini yapamayacak hale görevde iken geldiği ve on yıllık süre prim ödemesi nedeniyle adi malul aylığına hak kazandığını belirtmektedir.

Davacı tarafça ileri sürülmemesine rağmen AYİM Başsavcılığının uyuşmazlığın hallinde kullanılacak normun Anayasa'ya aykırılığı belirtilmiş olmakla değinilmesi gereken bir husus da, uyuşmazlığın hallinde kullanılacak yasa maddesinin Anayasaya aykırılığı sorunudur.

Kamu hizmetleri görevleri ve hangi görevlerin hangi nitelikteki personel eliyle gördürüleceği yasalar ve düzenleyici işlemlerle önceden belirlenmiştir. Bu hizmetlere girişteki genel şartlardan biri de sağlık şartıdır. Görevin gerektirdiği sağlık şartlarını haiz olarak kamu görevine başladıktan sonra sağlık şartlarını kaybederek görevini yapamaz hale gelen görevliler için kanunda aranan diğer şartlar mevcut ise bu kimselere sosyal güvence sağlanması bakımından 5434 sayılı kanunda düzenlemeler yapılmıştır. Bu sosyal güvenceden yararlanmak için öncelikle görevin gerektirdiği sağlık şartlarına başlangıçta haiz olmak gerekir. Başlangıçta göreve alınmasına engel rahatsızlığı olan kimselerin kanunun sağladığı bu güvenceden yararlandırılması mümkün değildir. Bu kapsamda devletin, sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması bakımından personel politikasını belirlemede büyük önemi olan emeklilik düzenini sigorta ve risk esaslarına ilişkin dengeleri gözeterek belirlemesi ve buna göre düzenlemeler yapması doğaldır.

Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle kanunun malullüğe ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağını öngören 5434 sayılı kanunun 44/3'üncü maddesi sosyal güvenlik sisteminin kimi aksaklıklara yol açmadan sürdürülmesi amacına yöneliktir. Yukarıda belirtilen nedenlerle bu konudaki iddia ciddi görülmeyerek normun iptali konusunda Anayasa Mahkemesine başvurulmasına gerek görülmemiştir.

İşin esası ile ilgili olarak ise; 5434 Sayılı Kanunun 44/3 madde ve fıkrası nazara alınarak davacı da belirlenen maluliyet halinin aynı şekilde görev başlangıcında da olup olmadığı hususunda, AYİM 3'ünci D.nin 2010/1598 Esas ve 03 Şubat 2011, tekiden 18 Mayıs 2011 tarihli ara kararları ile Davacı hakkındaki raporların bir heyet tarafından incelettirilmesi yoluna gidilmiş, GATA tarafından Davacının tetkiklerinin tekrar yapılması ve bu tetkikler sonrası cevap verilmesinin uygun olacağı şeklinde cevap verilmiştir. Bunun üzerine 21 Temmuz 2011 ve tekiden 13 Ekim 2011 tarihli ara kararlar ile GATA Hastanesi Baştabipliğinden; davacıda tespit edilen ailesel kolesterol yüksekliği rahatsızlığının tek etkeninin genetik olup olmadığı, beslenme ve çevresel ile diğer faktörlerin rahatsızlığın ortaya çıkmasına etkisinin olup olmadığı, rahatsızlığın seviyelerinin ve çeşitlerinin olup olmadığı, kalıtsal genetik rahatsızlığın ne anlama geldiği, bu rahatsızlığın nasıl tespit edildiği, hangi seviyeden itibaren teşhis konulduğu, ileri yaşlarda ortaya çıkmasının mümkün olup olmadığı, kalıtsal hastalığın doğuştan itibaren aynı seviyede var olduğunun söylenip söylenemeyeceği, davacıda tespit edilen hastalığın TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği Hükümlerine göre davacının göreve başladığı 1998 yılında bu hastalığın mevcut olup olmadığı ve pilotaja elverişli değildir kararının verilmesini gerektirecek derecede olup olmadığının tespitinin mümkün olup olmadığı hususlarında düzenlenecek tıbbi görüşün gönderilmesi, davacı vekilinden ise; GATA Endokrinoloji ve Metabolizma Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığı ile irtibata geçilerek istenilen gün ve saatte davacının müracaatının sağlanması istenmiştir.

Yukarıda belirtilen yazımıza istinaden GATA Hastanesinden gelen 17 Kasım 2011 tarihli tıbbi görüş yazısında; Ailesel Hiperlipidemi hastalığının genetik bir rahatsızlık olduğu, beslenme bozukluğunun değerlerin artmasına katkı sağladığı, küçük yaşlarda tanı koymanın hastalığın hafif seyretmesi nedeniyle zor olduğu ancak ileri yaşlarda hastalığın belirgin hale gelmesiyle tanısının konulabildiği, literatürde bu hastalığın tanısının % 85 oranında konulamadığı gibi bir bilginin olduğu belirtildiğinden, söz konusu rahatsızlığın Kanun uyarınca iştirakçi olunduğu anda da davacıda var olduğu hususunun anlaşıldığı, bu nedenle davacının zikredilen mevzuat hükmünce adi malul emekli aylığı bağlanarak emekli edilmesine olanak bulunmadığı anlaşılmakla buna uygun olarak tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

08 ARALIK 2011 tarihinde, Başkan Hak. Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY ile Üye J. Kur. Alb. Güven ŞAĞBAN'ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

5434 sayılı yasa hükümlerine göre, her ne suretle olursa olsun vücutlarında meydana gelen arızalar veya tedavisi imkansız hastalıklar nedeniyle vazifesini yapamaz duruma gelen iştirakçilere malul denilmekte, sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık ve sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında bu hastalık sebebiyle malullüğe ilişkin hükümler uygulanmamaktadır.

(Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malul olup, bu malullükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu kanunun malullüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz şeklinde düzenlenmiştir.

Davacı, 1990 yılında askeri liseye girmiş, daha sonra Hava Harp Okulundan mezun olmuş ve 2009 yılına kadar pilot olarak görev yapmıştır. 24.11.2009 ve 19.01.2010 tarihli sağlık kurulu raporları ile famillyel hiperkolesterolemi teşhisi konulmuş ve pilotaja elverişli değildir kararı verilmiştir.

Ara kararı ile istenen GATA'nın 17 Kasım 2011 tarih ve 8040-117-11/1607 sayılı tıbbi görüş yazısında Hastalık genellikle erken çocukluk yaşlarında ortaya çıkar. Ailesinde yüksek lipid değerleri olan kişilerin 2-3 yaşlarından itibaren takibi önerilmektedir ifadesinin yanı sıra Bu hastalık davacıda 1988 yılında var mıydı? sorusuna karşılık ...bu sorunun cevabı elimizde o tarihte yapılmış bir tetkik olmadığı için net olarak verilemez ifadesine yer verilmiştir.

5434 sayılı Kanunun 44/3'üncü maddesine göre; malul sayılmama için, davacıdaki rahatsızlığın sandığa tabi göreve girişinde malul sayılmayı gerektirecek nitelikte olması gerekmektedir. 1990 yılında askeri okula giren davacının, bu yıldan itibaren pilotaj muayeneleri ile birlikte pek çok sağlık kontrolünden geçmiş olmasına rağmen, hastalığın 2009 yılında tespit edilmesinin, yukarıdaki bilgiler ışığında sandığa tabi göreve girmeden önce bulunduğuna dair somut bilgileri içermediğini değerlendirdiğimizden, sayın çoğunluğun kararına katılmadık. 08.12.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy