AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 1118
Karar No: 2011 / 907
Karar Tarihi: 20.04.2011

(926 S. K. m. 38) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 93, 116)

Davacı 01.10.2010 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; KaraNET ortamından 30 Ağustos 2010 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 2002 neşetli 46 adet kara havacı subay arasından üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye erken terfi ettirilen subayları ve kendisinin terfi ettirilmediğini öğrendiğini, terfi ettirilen subayların ilk sıralarda yer alan personel arasından değil de 19, 20, 21 ve 22'nci sıralarda yer alan 2003 neşetli subaylardan seçildiğini, kıdem sıralamasında kendisinin terfi ettirilen subaylardan daha üst sıralarda yer aldığını, subaylık hizmetinin daha fazla olduğunu ve bugüne kadar birçok takdir, şerit rozet ile ödüllendirildiğini, öncelik sıralamasına ilişkin olarak mevzuatta öngörülen diğer beş koşul için hiçbir öncelik sonralık ifadesi kullanılmadığı, bunların birbirinin dengi olduğu, yani kendi içerisinde herhangi bir önceliğe sahip olmadığı halde davalı idarece bunlardan bazılarına öncelik verilmesinin yerinde olmadığını, dolayısıyla üstün başarı kıdeminden yararlandırılmaması işleminde davalı idarenin takdir yetkisini objektif kullanmadığını iddia ederek üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2010 yılında 30 Ağustos 2005 nasıplı üsteğmenlerin üstün başarı nedeniyle terfi kapsamında değerlendirmeye alındığı ve 30 Ağustos 2005 nasıplı kara havacı sınıfı üsteğmenler için üstün başarı nedeniyle terfi kontenjanının dört olarak belirlendiği, davacının da bu kapsamda değerlendirmeye alınarak üstün başarı nedeniyle terfi edecek personel sıralamasında 10'uncu sırada yer almakta olduğu, yapılan değerlendirme sonucunda üstün başarılı personel sıralama formunda 16'ıncı sırada bulunan Kr.Plt.Utğm. ...(2003-4)'ın, 18'inci sırada yer alan Kr.Plt. Ütğm. ...(2003-17)'ın, 20'nci sırada yer alan Kr.Plt. Ütğm. ...(2003-24)'ın ve 21'inci sırada yer alan Kr.Plt.Utğm. ...(2003-25)'ın seçilerek üstün başarı kıdemine layık görülmesi, davacıya ise üstün başarı kıdemi verilmemesi üzerine AYİM'de bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Üstün başarı kıdemini düzenleyen mevzuata bakıldığında; 926 sayılı TSK Personel Kanununun Rütbe terfi şartları ve esasları başlıklı 38'inci madde 2'nci fıkrasının (c) bendi (Değişik: 15.6.2005-5365/6 md.); Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılkı sicil notu, sicil tam notunun yüzde doksanbeş ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun, muharip sınıflar için yüzde sekizi, yardımcı sınıflar için yüzde dördü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. hükmünü içermektedir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin Üstün başarı nedeniyle terfi ve lisansüstü öğrenim kıdemi başlıklı 116'ncı maddesinin 1'inci fıkrası (a) bendinde;

a) Üstün başarı nedeniyle terfi usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir:

Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan terfi şartlarını haiz olan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun % 95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun % 90 ve daha yukarısında olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az olan sınıflar, yardımcı sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar.

Bunlardan; sicil notu ortalaması aynı olanlar, hizmette bulundukları rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre kendi aralarında sıralanırlar. Bu durumda da eşitlik varsa eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamalarına bakılarak sıralama tespit edilir. Eşitliğin yine bozulmaması hâlinde bulundukları rütbede daha fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde sıralanırlar. Bu durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93 üncü maddesi hükümleri uygulanır.

Bu şekilde, EK-4'de yer verilen Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve kurmaylar için % 8'i, yardımcı sınıflar için % 4'ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi hâlinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı ise, sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilir. Ancak mevcutlarının az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıfların toplam mevcudunun, muharip sınıflar için % 8'i, yardımcı sınıflar için % 4'ü, bir tam sayının altında küsuratlı çıkması hâlinde bu sayı, bir tam sayıya tamamlanarak dikkate alınabilir. Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede, bulunduğu rütbede daha fazla süre fiili olarak kıta komutanlığı görevi yapan personele, komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev yapmış olan personele, iç güvenlik harekâtında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personele Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanınca öncelik verilebilir.

Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;

a) Muharip sınıfların % 8'i, yardımcı sınıfların % 4'ü tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın üst tama çevrilmesi,

b) Rütbelerine göre muharip sınıfların ve yardımcı sınıfların küsuratının toplamı sonucu ortaya çıkan kontenjan artışının ilgili kategorideki sınıflara taksimi,

Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak yapılır.

Üstün başarı nedeniyle terfi edenlerin toplamı, o yıl rütbe bekleme süresinin bitimine bir yıl kalan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılarda; kendi sınıf mevcudunun muharip sınıflar için % 8'ini, yardımcı sınıflar için % 4'ünü; eğer bu oranlar küsuratlı çıktıysa üst tama çevrilmeleri sonucu bulunan tam sayıyı geçemez.

Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanı yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olanları, askeri veya adli mahkemelerde herhangi bir suçtan yargılanması devam edenleri seçmeyebilirler.

Yukarıda ifade edilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere üstün başarı için aranan sicil notu koşulunu taşıyan personel öncelikle sicil notu ortalamasına göre sıralanacaktır. Sicil notu ortalaması aynı olanların kendi aralarındaki öncelik sırası ise; eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamasına bakılarak sıralama tesbit edilip ve eşitliğin yine bozulmaması halinde bulundukları rütbede fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde sıralanacak, bu durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93'üncü maddesi uygulanacaktır.

Görüldüğü üzere Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu oluşturulurken tamamen objektif ölçütler nazara alınacaktır. Diğer bir anlatımla sıralamanın yapılmasında idarenin hiçbir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bu şekilde yapılacak sıralamadan sonra, normal olarak, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kontenjan miktarı kadar personele üstün başarı kıdemi verilecektir. Bununla beraber Yönetmelik koyucu idareye, bu kuraldan ayrılabilme hususunda biri olumlu, diğeri olumsuz iki tür takdir yetkisi tanımıştır. Bunlardan ilki idarenin, üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede bulunduğu rütbede daha fazla sure fiili olarak kıta komutanlığı yapan personele komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev yapmış olan personele veya iç güvenlik harekatında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personele öncelik verebilmesidir. Buna göre idare, Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna göre yapılan sıralamada geride olsa dahi bu koşulları taşıyan kişiye üstün başarı kıdemini öncelikli olarak verebilecek, diğer bir ifade ile sicil notuna göre yapılan sıralamadan ayrılabilecektir. Kuşkusuz bu koşullan taşıyan personelin birden fazla olması durumunda bu kişilerin arasındaki öncelik, yine sicil notu sıralamasına, yani Üstün Başarılı Personel Sıralama Formundaki sıraya göre tayin edilmelidir. İdarenin sıralamadan ayrılma konusundaki ikinci takdir yetkisi ise, mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subayları seçmeme yönündeki takdir yetkileridir. Buna göre, idare, Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna göre yapılan sıralamada önde olsa dahi, mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subaylara üstün başarı kıdemi vermeyebilecektir. Bu bağlamda, Kuvvet Komutanlarının olumlu veya olumsuz olarak kullanabilecekleri takdir yetkisi objektifleştirilmiştir. Sonuç olarak, idarenin, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kontenjan miktarı kadar personele üstün başarı kıdemi vermesi ana kuralından, belirtilen iki istisna dışında, hangi nedenle olursa olsun ayrılabilmesi hukuken mümkün değildir.

Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde; üstün başarı kıdeminin üstün başarılı personel sıralama formunda ilk dört sırada yer alan personele değil, 16'ıncı, 18'inci, 20'nci ve 21 'inci sırada yer alan personele verilerek sıralamadan ayrılındığı görülmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere sicil notu ortalamasından ayrılmak için idareye iki hususta takdir yetkisi tanınmış ve bunlar Yönetmelikte sayma suretiyle tahdidi olarak belirtilmiştir. Davalı idare de takdir yetkisi çerçevesi içinde olan iç güvenlik harekâtı görevinde üstün cesaret ve feragat şerit rozeti ve madalyası ile taltif edilen personeli tercih ederek üstün başarı kıdeminden yararlandırmıştır. Bu kapsamda üstün başarı kıdemi verilen Kr.Plt.Ütğm. ...ve...'in üstün cesaret ve feragat şerit madalyası ile, Kr.Plt.Utğm... ve ... üstün cesaret ve feragat şerit rozeti ile taltif edilmiş oldukları, davacının ise üstün cesaret ve feragat şerit madalyası veya rozetinin bulunmadığı anlaşılmakla davalı idarece takdir yetkisinin objektif kriterlerle hukuka uygun olarak kullanıldığı ve dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptali isteminin REDDİNE,

20 NİSAN 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy