AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 1113
Karar No: 2010 / 1128
Karar Tarihi: 09.11.2010

(AİHS. m. 6) (357 S. K. m. 16, 39) (2709 S. K. m. 9, 37, 138, 139, 140, 145) (477 S. K. m. 3, 6, 7, 14, 15, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 11, 14, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62) (ANY. MAH. 07.05.2009 T. 2005/159 E. 2009/62 K.) (ANY. MAH. 04.06.1970 T. 1970/6 E. 1970/29 K.) (AYİM. 1. D. 25.09.2005 T. 2005/722 E. 2005/1073 K.)

Davacı, 06 Kasım 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2008 yılı genel atamaları ile atandığı 4'üncü Kor.K.lığı Disiplin Subaylığı görevinden 02 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan atama kararnamesi ile 7'nci Kor.K.lığı As.Mah.Hak.liğine atandığını, tesis edilen bu atama işleminin hukuka aykırı olduğunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16'ncı maddesinde yer alan askeri hakim ve askeri savcılar ile yardımcı askeri savcılar ibaresinin sadece askeri mahkeme ve savcılıklarda görev yapanları değil, fiilen yargı görevi yapan tüm askeri hakim sınıfına mensup subayları kapsadığını, nitekim AYİM 1.D.nin 25 Eylül 2005 gün ve 2005/722 Esas, 2005/1073 Karar sayılı kararı ile AYİM 1.D.nin 2008/872 Esas sayılı kararının da bu yönde olduğunu, öte yandan T.C. Anayasası’nın 145'inci maddesinin; Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. hükmünün de, tartışmasız bir biçimde disiplin mahkemelerinin yargı fonksiyonu açısından askeri mahkemelerden bir farkının olmadığım ortaya koymakta olduğunu, bunun doğal sonucu olarak da bir yargı yeri olduğu Anayasa hükmü ile ortaya konan disiplin mahkemelerinin iddia makamı olan disiplin subaylıklarına atanan askeri hakim sınıfına mensup subayların da 357 sayılı Kanunun 16'ncı maddesindeki teminata haiz olduklarını, AYİM l.D.nin 25 Eylül 2005 gün ve 2005/722 Esas, 2005/1073 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından 357 sayılı Kanunun 16'ncı maddesinin son fıkrasında teminatsız görevlerin sayma suretiyle belirtildiğini, 357 sayılı Kanunun 39'uncu maddesinin 2'nci fıkrasında ise askeri yargının idari görev kadrolarının sayma yoluyla açıklandığım, askeri yargının yargı ve idari görevlerinden başka bir görevinin olmadığını, yasa koyucu tarafından açıkça ve sayma yoluyla belirlenen idari görev kadrolarına dahil edilmediğine göre disiplin subaylığının bir yargı görevi olarak kabul edildiğini, T.C. Anayasası’nın 140'ıncı maddesinin; Hakim ve savcıların atamaları, ... görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, ... diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik tazminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. hükmünün de disiplin subaylığının teminatlı olmasını zorunlu kıldığını, Anayasa Mahkemesi’nin 07 Mayıs 2009 gün ve 2005/159 Esas, 2009/62 Karar sayılı kararında da, Anayasa’nın 145'inci maddesi uyarınca askeri yargının askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği açıklanarak Anayasa’nın 9, 138 ve 140'ıncı maddelerindeki düzenlemeler gereğince adli ve idari yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğunun belirtildiğini, Anayasa Mahkemesi’nin 04 Haziran 1970 gün ve 1970/6-29 E/K sayılı kararında da disiplin mahkemelerinin; kuruluşu, işleyişi Anayasa'da açıklanan ilkeler uyarınca özel kanunla düzenlenen ve askeri mahkemeler ile aynı statüde olan mahkemeler olduğunun belirtildiğini, öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmeden mahkemelerin heyetlerinin bağımsız ve tarafsız olmamalarının, bir diğer ifade ile hakimlik teminatlarına haiz bulunmamalarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1'inci maddesinin ihlali olarak nitelendirildiğini, Disiplin Mahkemelerinin statüsü, 357 sayılı Kanunun 16 ve 39'uncu maddelerinin amir hükümleri ile Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları nazara alındığında Disiplin Mahkemelerinin iddia makamında görev yapan askeri hakimlerin teminata haiz olduklarının anlaşılmakta olduğunu, bu nedenlerle 11 Haziran 2008 tarihinde başlayan 4 yıllık teminat süresi dolmadan yapılan atama işleminin hukuka aykırılıkla sakatlanmış olduğunu, diğer yandan K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin Atamaların planlanması başlıklı 11'inci bölüm 1'inci maddesinin b fıkrasının 10'uncu bendinde 3'üncü derece garnizonlara hangi sıra ile atama yapılacağının açıklandığını, buna göre garnizon hizmet süresini tamamlayanların öncelikle atanmalarında zorunluluk bulunduğunu, dolayısıyla 2010 yılında garnizon hizmet süresini dolduracak olan kendisinden önce garnizon hizmet süresini dolduran emsal askeri hakimler bulunduğundan, dava konusu atama işleminin bu yönden de hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle öncelikle Hak.Alb....'ın 7'nci Kor.K.lığı As.Hak.liğine atanması gerekirken kendisinin atanmasının hukuka aykırı olduğunu, ayrıca Hak.Alb...., Hak.Alb...., Hak.Bnb.... ve Hak.Bnb....'nın garnizon hizmet sürelerini doldurduklarını belirterek 4'üncü Kor.K.lığı Disiplin Subaylığı görevinden 7'nci Kor.K.lığı Askeri Mahkeme Hakimliği görevine yapılan atama işleminin iptaline ve öncelikle anılan işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 1'inci Dairesi’nin 22 Aralık 2009 gün ve Gensek No:2009/3692, Esas No:2009/1113 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve AYİM 1'inci Dairesi’nin 09 Haziran 2010 gün ve Gensek No:2009/3692, Esas No:2009/1113 sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; ilk rütbeye nasıp tarihinden itibaren sırasıyla 1989-1990 yılları arasında Balıkesir garnizonunda (kurs nedeniyle), 1990-1997 yılları arasında İzmir garnizonunda, 1997-1998 yılları arasında Ankara garnizonunda (askeri hakimlik stajı nedeniyle), 1998-2002 yılları arasında Erzurum garnizonunda görev yapan, 2002 yılında AYİM 1'inci Daire Raportörlüğü görevine daha sonra, 2008 yılında da Ankara/4'üncü Kor.K.lığı Disiplin Subaylığı görevine atanan davacının, 02 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan atama kararnamesi ile Diyarbakır 7'nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesi Askeri Hakimliği görevine atanması üzerine anılan atama işleminin iptali istemi ile işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın 145'inci maddesinin son fıkrasındaki; Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir şeklindeki düzenlemeye uygun olarak askeri hakim sınıfına mensup subayların atamaları, terfileri ve özlük hakları 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nda düzenlenmiştir.

Anılan Kanunun 16'ncı maddesinin 1'inci fıkrasındaki; ...Bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak... şeklindeki düzenleme ile askeri hakim sınıfına mensup subayların atanmaları ile ilgili olarak 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa ve dolayısıyla Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğine atıf yapılmış, ancak 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun atamalar ile ilgili hükümleri ile Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği hükümleri, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla ve Anayasa’nın 9, 37, 138, 139, 140 ve 145'inci maddeleri ile güvence altına alınan hakimlik mesleğinin gereklerine, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi (hakimlik teminatı) ilkelerine aykırı olmadığı sürece uygulanabilecektir.

Bu kapsamda askeri hakim sınıfına mensup subayların atamalarıyla ilgili mevzuat hükümleri irdelendiğinde; 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun Yer Değiştirme esasları başlıklı 16'ncı maddesi; Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının, adli müşavirlerin, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır./(Değişik: 12/6/2003 - 4894/2 md.) Askeri Hakim ve askeri savcılar ile yardımcı askeri savcılar muvafakatları alınmadıkça ikinci bölgede hizmet sürelerini tamamlamadan, birinci bölgede dört yıldan önce başka bir yere ve göreve atanamazlar. Ancak bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması, teşkilatında mahkeme bulunan birliğin yer değiştirmesi veya yükselme sebebiyle aynı kadroda kalmalarına imkan olmayanların yahut ikinci bölgeye atanma sırası gelenlerle, sıkıyönetim halinde sıkıyönetim mahkemelerine atanmalarda muvafakat şartı aranmaz./Askeri hakimlik, askeri hakim yardımcılığı, askeri savcılık, askeri savcı yardımcılığı görevlerine ve adli müşavirliklere, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarına ve askeri yargı ile ilgili idari görevlere yapılacak atanmalarda yukarıdaki fıkralar hükümleri saklı kalmak şartıyla, Askeri Yargıtay notlan, müfettiş raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde tutularak işlem yapılır./Bu görevlerden birinden diğerine yapılacak atanmalar ya ilgilinin muvafakati veya bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın hakimliğin gerektirdiği şeref ve tarafsızlıkla görev yapamayacakları yahut bulundukları yerlerde kalmaları memuriyetlerinin nüfuz ve itibarını zedeleyici veya işlerin çokluğuna ve çeşidine göre görevde gereken başarıyı göstermedikleri soruşturma ve belgelerle anlaşılmasına yahut kadro ve hizmetin böyle bir atanmayı zorunlu kılması haline bağlıdır./Askeri Yargıtay Başkanlığına, İkinci Başkanlığına, Daire Başkanlıklarına, Üyeliklerine ve Başsavcılığına seçilen askeri hakim ve askeri savcıların atanmaları 1'inci fıkrada olduğu gibi kararname ile yapılır ve yayınlanır. Bunlar başka bir göreve atanamazlar. Ancak, muvafakatleri alınmak ve Askeri Yargıtay üyeliği hukukundan feragat etmek şartı ile başka bir göreve atanabilirler./Adli müşavirliklerde, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmalarında süre ve muvafakat şartı aranmaksızın subaylar hakkındaki genel hükümler uygulanır. hükmüne yer verilmiştir.

Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Garnizon hizmet süresinin tamamlanması ilkesi başlıklı 11'inci maddesi; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24'üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar düzenlemesi mevcuttur.

357 sayılı Kanunun 16'ncı maddesinin atıfta bulunduğu;

926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.

Aynı Kanunun 119'uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir.

926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır) 14'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askeri gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz. hükmü mevcuttur.

Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin Garnizon hizmet süresinin tamamlanması ilkesi başlıklı 11'inci maddesi; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24'üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar düzenlemesine yer verilmiştir.

Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin Kara Kuvvetleri Komutanlığına Ait Hükümler başlıklı 5'inci Bölüm, Bütün garnizonlarda görevi yapma esası başlıklı 53'üncü maddesinin son fıkrası; 24'üncü maddede belirtilen hallerin yanında Kara Kuvvetleri Komutanlığı için 3'üncü derece garnizonlara atama ihtiyacı, garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller arasındadır düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan Yönetmeliğinin 5'inci Bölüm, Garnizon hizmet süreleri başlıklı 54'üncü maddesi; Subay ve astsubayların derecelere göre garnizonlardaki garnizon hizmet süreleri aşağıda belirtilmiştir./a) 1'inci derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 8 yıl,/b) 2'nci derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 6 yıl,/c) 3'üncü derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi; garnizonlara bağlı olarak 4-5 yıl,/ç) 4'üncü derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 3 yıl,/d) 5'inci derecedeki garnizonlarda garnizon hizmet süresi 2 yıl,/e) Kıbrıs 2'nci derece, Gökçeada ve Bozcaada 3'üncü derece garnizonlardır. Bu garnizonlarda hizmet süresi 2 yıldır. /Bu garnizon sürelerinin sınıf ve rütbelere göre tatbikine ilişkin esaslar idarenin ihtiyaçları doğrultusunda Kara Kuvvetleri Komutanlığı Atama Yönergesinde düzenlenir./Hizmetin özelliğine göre garnizonlardaki bu süreler Yönetmeliğin 23'üncü maddesinde belirtilen bağlayıcı sebepler mevcut değilse, benzer durumdaki diğer subay ve astsubayların haklarını ihlal etmemek kaydı ile sıralı hizmet garnizonuna atandırılacak olanlar hariç 1'inci derece garnizonlar için idarenin ihtiyacına, diğer garnizonlarda personelin isteğine istinaden her seferinde 1 yıl olmak üzere en fazla iki kez Kuvvet Komutanlığınca uzatılabilir./1'inci derecedeki garnizonlarda görev yapan personelden, garnizon hizmet süresinin asgari 2'nci yılını tamamlayan ve geçerli bir mazerete istinaden kendi isteği ile atanmak üzere dilekçe ile müracaat eden personelin, kadro imkanları ve personelin safahatı göz önüne alınarak idarenin ihtiyaç duyduğu diğer bir garnizona atandırılması değerlendirilir. Bu personelin 1'inci derecedeki diğer bir garnizona atanması durumunda, garnizon hizmet süresi önceki 1'inci derece garnizonda görev yaptığı süre ile toplanarak toplam 8 yıl olarak uygulanır./Atama durumunda olan personelden; Elazığ Merkez, Erzurum Büyükşehir Merkez, Diyarbakır (Büyükşehir Merkez ve Orgeneral Bilge Garnizonu), Erzincan Merkez, Şanlıurfa Merkez, Malatya (Merkez ve Battalgazi), Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli), Sivas Merkez, Kahramanmaraş, ve Osmaniye garnizonlarına safahat itibarıyla atanabilecek personel miktarının az olması veya sınıf, rütbe ve branş bazında bu garnizonlardaki kadroları karşılamaması durumunda; ihtiyaç duyulan nasıplılar arasında, 1 ve 2'nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını tamamlayanlardan (sıralı hizmet garnizonu sırasında olanlar ile ertesi yıl sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası kesin olarak gelecekler ve kritik görevlere seçilenler hariç), toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak üzere görev ihtiyaçları göz önüne alınarak, bulundukları garnizonda garnizon hizmet süresi tamamlama şartı aranmaksızın personel atandırılır. /1 ve 2'nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını tamamlayanlardan, beşinci fıkrada belirtilen garnizonlara atama isteyen personele öncelik verilir./Subay ve astsubayların 1, 2 ve 3'üncü derecelerdeki garnizonlarda görev yaparken, bulundukları garnizon statüsü ve derecesi değiştiği hallerde atamaları, değişmeden önceki garnizonda kaldıkları süre, kalınması gereken sürenin üçte iki (2/3)si veya daha fazlası ise evvelki garnizon hizmet süresine, üçte iki (2/3)sinden daha az ise yeni garnizon hizmet süresine göre hesaplanarak yapılır./Sıralı hizmet garnizonlarında hizmet süresi itibari olarak 3 yıldır (1095 gün). İtibari süre; 3 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 1 katsayı ile, 2 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi ise 1,5 katsayı ile çarpılarak hesap edilir./Sıralı hizmet garnizonlarında;/a) Generaller,/b) Bu garnizonlarda toplam kadrosu 10 (dahil) ve daha az olan sınıfların personeli, /c) Sıralı hizmet garnizonu görevini iki defa tamamlayıp bu garnizonlara 3 ve daha fazla giden her sınıf personel için görev süresi 2 yıldır. İkiden sonraki sıralı hizmet garnizonu görevlerine göndermede, gönderileceği sıralı hizmet garnizonu görevi için itibari olarak 1 yıl ve daha fazla müktesebi olanlar, bu hizmeti yapmış sayılırlar./Hudut birliklerinde görevlendirilen subay ve astsubayların tabi oldukları hizmet süreleri, Kara Kuvvetleri Atama Yönergesinde belirtilir. hükmüne amirdir.

Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’ne dayanılarak hazırlanan K.K. Subay ve Astsubay Ataması Yönergesinin Atamalarının Planlanması başlıklı 11'inci bölüm, 1'inci maddesinin b fıkrasının (10)'uncu bendi; 1) Elazığ, Erzurum, Diyarbakır, Erzincan, Şanlıurfa, Malatya, Gaziantep (Merkez, Nizip ve Oğuzeli), Sivas, Kahramanmaraş ve Osmaniye Garnizonları'na sınıf/branş ve kadro görev yerlerinin özelliğine göre ihtiyaç duyulan nasıplılar arasından yapılacak atama planlamasında aşağıdaki personel dikkate alınır./a) 1'inci derece garnizonlarda iki yılım veya 2'nci derece garnizonlarda beş yılını tamamlamış ve atanması mümkün olan istekli personel,/b) 3'üncü derece garnizonlarda garnizon hizmet süresini tamamlayanlardan atanması mümkün olan istekli personel,/c) Garnizon hizmet süresini tamamlayan ve safahatı itibarıyla bu garnizonlara atanabilecek personel,/ç) 1'inci ve 2'nci derece garnizonlarda en az beş yılını tamamlayan personel (Garnizonda en fazla kalandan başlamak üzere (7, 6, 5 yıl), hizmet safahat puanına göre sıralanan personel istek durumuna bakılmaksızın 3'üncü derece garnizon atama planlamasına dahil edilir.). hükmüne yer verilmektedir.

Davalı idare davacı hakkında tesis ettiği atama işlemini, Subay Astsubay Atama Yönetmeliğinin 53'üncü maddesinin son fıkrası ve 54'üncü maddesi, ayrıca K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 1'inci Bölüm 1'inci maddesinin b fıkrasının 10'uncu bendi kapsamında, Diyarbakır 7'nci Kor.K.lığı kıdemli hakimi Hak. Alb.....'in emekliliği sonucu oluşan görev ihtiyacına dayandırdığı görülmektedir.

Davalı idare tarafından söz konusu görev ihtiyacının giderilmesi maksadıyla yapılacak atamaya esas olmak üzere Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 53 ve 54'üncü maddesi ile K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11'inci bölüm 1'inci madde b fıkrasının (10)uncu bendi hükümlerine uygun olarak; garnizon hizmet süresini tamamlayan ve ataması mümkün olan personel bulunmadığından, 1'inci ve 2'nci derecedeki garnizonlarda en az 5 yılını tamamlayanlardan garnizonda kalış sürelerine göre toplam safahat puanı en fazla olandan başlamak üzere liste hazırlandığı, hazırlanan bu listeye; garnizonda kalış süresi davacıdan fazla olan Hak. Alb. ..., Hak. Alb. ..., Hak.Alb. ..., Hak.Alb. ..., Hak.Alb. ..., Hak.Alb. ..., Hak.Alb. ... ve Hak.Alb. ...'in Hakimlik teminatı bulunması, (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 42'nci maddesi kapsamında emekliliğine 2 yıl kalması, atanmaya esas sağlık raporu bulunması vb. nedenlerle) garnizonda kalış sürelerinin uzatılması gibi nedenlerle dahil edilmediğinden, davacının hazırlanan listede garnizonda kalış süresine göre toplam safahat puanı en fazla olan personel konumunda olduğu, dolayısıyla 3'üncü derece garnizon olan Diyarbakır garnizonuna davacının atandığını belirtmektedir.

Davalı idarenin dayandığı bu hususların ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir. Davalı idare tarafından, 3'üncü derece garnizonlara gönderilecek askeri hakim subaylar listesinde davacının önünde bulunan Hak.Alb. ...'in durumunun irdelenmesi yararlı olacaktır.

Emsal, Hak. Alb.....'in Garnizon puanları listesi”nde 20'nci sırada, davacının ise 31'inci sırada olduğu görülmektedir. Mevcut puan sıralamasına göre emsal askeri hakim subayın davacıdan önce 3'üncü derece garnizon görevine gönderilmesinin gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır. Ancak davalı idare tarafından, 2001 yılından itibaren İzmir garnizonunda görev yapan emsal As.Hak.Alb. ...'in 23 Mayıs 2006 tarihli kararnameyle yardımcı Askeri Savcılık görevinden askeri savcılık (kıdemli savcı) görevine atanması nedeniyle dört yıllık görev teminatı kazandığı ileri sürülmektedir. Bu konunun ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Askeri Hakim Sınıfına mensup subayların görev teminatını 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun 16'ncı maddesinde düzenleme altına alınmıştır.

Davalı idare tarafından aynı Askeri Mahkeme veya Savcılıkta yapılan görev değişikliği teminat kapsamı içinde görülmektedir. Ancak, emsal askeri hakim subay hakkında uygulanan görev değişikliği, görev teminatı müessesesiyle korunan amacın kapsamı içinde görülmesi hukuken mümkün gözükmemektedir. Söz konusu görev değişikliği, askeri hakimlerin hiçbir hukuk dışı özneden etkilenmeden bağımsız olarak görev yapmasının sağlanması amacı dışında, doğrudan doğruya Askeri Savcılık kurumunda hangi savcının daha kıdemli olduğu ve kıdemli Askeri Savcılık görevinin hangi Askeri Savcı tarafından yerine getirileceğine ilişkin bir belirlemeyi içermektedir. Emsal Askeri Hakim Subayın böyle bir işlem nedeniyle görev teminatı kapsamında görülmesi ve 2006 yılından itibaren dört yıl teminat kazandığı yönündeki bir değerlendirmenin hukuken kabulü mümkün gözükmemektedir. Daha öncede belirtildiği üzere aynı görev alanında ve aynı görev yerinde, kıdem durumuna göre en kıdemli savcının belirlenmesine yönelik bir işlemin hakimlik teminatı kapsamında görülmesi anılan müessesenin getiriliş amacına da aykırı düşmektedir. Bu bağlamda, hakimlik teminatı koruması altında bulunmayan ve davacıya göre 3'üncü derece garnizona atanma sırasında önde bulunan emsal Askeri Hakim Alb...'ın Diyarbakır garnizonuna atanması suretiyle 3'üncü dereceli garnizonda beliren görev ihtiyacının karşılanması gerekirken, garnizon puanı göz önüne alınmadan davacının atama işlemine tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. (Üye Hak.Alb. ..., bu gerekçe yanında kritik kadroda görev yapan ve süresiz bir şekilde her atama döneminde atamaları ertelenen emsal askeri hakim subayların da garnizon puan durumuna göre davacıdan önce bu garnizona atanmaları gerektiğini belirterek hukuka aykırılık açısından ek gerekçe ileri sürmüştür.)

Öte yandan üzerinde durulması ve açıklığa kavuşturulması gereken diğer bir konuda disiplin subaylığı görevini yürüten askeri hakim sınıfına mensup subayların 357 Sayılı Kanunun 16'ncı maddesi kapsamında hakimlik teminatı koruması altında bulunup bulunmadığı konusudur.

357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu’nun 16'ncı maddesinde, askeri hakim, askeri savcılar ile yardımcı askeri savcıların muvafakatları alınmadıkça ikinci bölgede hizmet sürelerini tamamlamadan, birinci bölgede dört yıldan önce başka bir yere ve görev atanamayacakları belirtilerek, askeri hakimlik teminatının sınırları çizilmiştir. Ayrıca aynı Kanun hükmünde, Adli müşavirliklerde, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmalarında süre ve muvafakat şartı aranmayacağı belirtilerek ve yürütülen görevin nitelikleri göz önüne alınarak hakimlik teminatından yararlanamayacakların konumu ortaya konmuştur. Bu düzenlemeler ile yargı erkini doğrudan kullanan askeri hakim ve askeri savcıların görevlerini yerine getirirken hiçbir hukuk dışı öznenin etkisinde kalmadan bağımsız bir şekilde davranmaları, Hukuk Devleti ilkesinin koruduğu esasları gerçekleştirebilmeleri amacıyla hakimlik güvencesinin sağlanması doğrultusunda getirilmiştir. Anayasal düzenlemelere getirilen hakimlik güvencesi ilkesinin somutlaştırıldığı yasal düzenlemelerde, görev ve görev yeri ölçütünün esas alındığı açıktır.

477 Sayılı Kanun kapsamında düzenlenen Disiplin Mahkemelerinde disiplin subaylarının durumu göz önüne alındığında, bu görevin sadece askeri hakim sınıfına mensup subaylar tarafından değil, sınıf subayları tarafından da yürütüldüğü (m. 6) Mahkeme üyelerinin tamamının sınıf subayı veya astsubaylardan oluştuğu (m. 3) yargılamaya tabi tutulan eylemlerin disiplin suçun niteliğinde TSK.'nın iç disiplinine ilişkin olduğu (m. 41-61), ayrıca anılan disiplin suçları için yaptırım uygulama yetkisinin disiplin amirinde de bulunduğu (m. 7), disiplin soruşturması sonrası süreci işletenin ve iddianame ile dava açılmasını sağlayanın komutan veya askeri kurum amiri olduğu (m. 14-15), bu bağlamda, disiplin yargı sürecinin başlatılmasından, iddianamenin imzalanması, mahkemenin üyelerinin seçilmesi ve toplanması, yargılamanın sonuçlandırılmasına kadar uzanan yelpazede etkili tek birimin komutan veya askeri kurum amirinin olduğu açıkça görülmektedir. Yetki ve etkinliğin toplandığı tek birim olan Komutan/Kurum Amirinin dışında, görev ve işlev açısından etkinliği bulunmayan disiplin subayının hakimlik teminatında yer alması hukuken mümkün olmadığı gibi, 357 sayılı Kanunun 16'ncı madde kapsamındaki koruma şemsiyesi altına alınmasını gerektiren herhangi bir durum da söz konusu değildir. Bu bağlamda, davacının bu yöndeki itirazına itibar edilmediği gibi bu konudaki anayasaya aykırılık iddiası da ciddi bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun atama işleminin İPTALİNE,

09 Kasım 2010 tarihinde Üye Hv.P.Kur.Alb. Yusuf DOĞRUER ve Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde, idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 09.11.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy