(AİHS. m. 6) (357 S. K. m. 16, 39) (2709 S. K. m. 9, 37, 138, 139, 140, 145) (477 S. K. m. 3, 6, 7, 14, 15, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 11, 14, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62) (ANY. MAH. 07.05.2009 T. 2005/159 E. 2009/62 K.) (ANY. MAH. 04.06.1970 T. 1970/6 E. 1970/29 K.) (AYİM. 1. D. 25.09.2005 T. 2005/722 E. 2005/1073 K.)

Davacı, 06 Kasım 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle, 2008 yılı genel atamaları ile atandığı 4'üncü Kor.K.lığı Disiplin Subaylığı görevinden 02 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan atama kararnamesi ile 7'nci Kor.K.lığı As.Mah.Hak.liğine atandığını, tesis edilen bu atama işleminin hukuka aykırı olduğunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 16'ncı maddesinde yer alan askeri hakim ve askeri savcılar ile yardımcı askeri savcılar ibaresinin sadece askeri mahkeme ve savcılıklarda görev yapanları değil, fiilen yargı görevi yapan tüm askeri hakim sınıfına mensup subayları kapsadığını, nitekim AYİM 1.D.nin 25 Eylül 2005 gün ve 2005/722 Esas, 2005/1073 Karar sayılı kararı ile AYİM 1.D.nin 2008/872 Esas sayılı kararının da bu yönde olduğunu, öte yandan T.C. Anayasasının 145'inci maddesinin, Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. hükmünün de, tartışmasız bir biçimde disiplin mahkemelerinin yargı fonksiyonu açısından askeri mahkemelerden bir farkının olmadığım ortaya koymakta olduğunu, bunun doğal sonucu olarak da bir yargı yeri olduğu Anayasa hükmü ile ortaya konan disiplin mahkemelerinin iddia makamı olan disiplin subaylıklarına atanan askeri hakim sınıfına mensup subayların da 357 sayılı Kanunun 16'ncı maddesindeki teminata haiz olduklarını, AYİM l.D.nin 25 Eylül 2005 gün ve 2005/722 Esas, 2005/1073 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından 357 sayılı Kanunun 16'ncı maddesinin son fıkrasında teminatsız görevlerin sayma suretiyle belirtildiğini, 357 sayılı Kanunun 39'uncu maddesinin 2'nci fıkrasında ise askeri yargının idari görev kadrolarının sayma yoluyla açıklandığım, askeri yargının yargı ve idari görevlerinden başka bir görevinin olmadığını, yasa koyucu tarafından açıkça ve sayma yoluyla belirlenen idari görev kadrolarına dahil edilmediğine göre disiplin subaylığının bir yargı görevi olarak kabul edildiğini, T.C. Anayasasının 140'ıncı maddesinin, Hakim ve savcıların atamaları, ... görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, ... diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik tazminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. hükmünün de disiplin subaylığının teminatlı olmasını zorunlu kıldığını, Anayasa Mahkemesinin 07 Mayıs 2009 gün ve 2005/159 Esas, 2009/62 Karar sayılı kararında da, Anayasanın 145'inci maddesi uyarınca askeri yargının askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği açıklanarak Anayasanın 9, 138 ve 140'ıncı maddelerindeki düzenlemeler gereğince adli ve idari yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğunun belirtildiğini, Anayasa Mahkemesinin 04 Haziran 1970 gün ve 1970/6-29 E/K sayılı kararında da disiplin mahkemelerinin, kuruluşu, işleyişi Anayasa'da açıklanan ilkeler uyarınca özel kanunla düzenlenen ve askeri mahkemeler ile aynı statüde olan mahkemeler olduğunun belirtildiğini, öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmeden mahkemelerin heyetlerinin bağımsız ve tarafsız olmamalarının, bir diğer ifade ile hakimlik teminatlarına haiz bulunmamalarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1'inci maddesinin ihlali olarak nitelendirildiğini, Disiplin Mahkemelerinin statüsü, 357 sayılı Kanunun 16 ve 39'uncu maddelerinin amir hükümleri ile Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları nazara alındığında Disiplin Mahkemelerinin iddia makamında görev yapan askeri hakimlerin teminata haiz olduklarının anlaşılmakta olduğunu, bu nedenlerle 11 Haziran 2008 tarihinde başlayan 4 yıllık teminat süresi dolmadan yapılan atama işleminin hukuka aykırılıkla sakatlanmış olduğunu, diğer yandan K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin Atamaların planlanması başlıklı 11'inci bölüm 1'inci maddesinin b fıkrasının 10'uncu bendinde 3'üncü derece garnizonlara hangi sıra ile atama yapılacağının açıklandığını, buna göre garnizon hizmet süresini tamamlayanların öncelikle atanmalarında zorunluluk bulunduğunu, dolayısıyla 2010 yılında garnizon hizmet süresini dolduracak olan kendisinden önce garnizon hizmet süresini dolduran emsal askeri hakimler bulunduğundan, dava konusu atama işleminin bu yönden de hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle öncelikle Hak.Alb....'ın 7'nci Kor.K.lığı As.Hak.liğine atanması gerekirken kendisinin atanmasının hukuka aykırı olduğunu, ayrıca Hak.Alb...., Hak.Alb...., Hak.Bnb.... ve Hak.Bnb....'nın garnizon hizmet sürelerini doldurduklarını belirterek 4'üncü Kor.K.lığı Disiplin Subaylığı görevinden 7'nci Kor.K.lığı Askeri Mahkeme Hakimliği görevine yapılan atama işleminin iptaline ve öncelikle anılan işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 1'inci Dairesinin 22 Aralık 2009 gün ve Gensek No:2009/3692, Esas No:2009/1113 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ve AYİM 1'inci Dairesinin 09 Haziran 2010 gün ve Gensek No:2009/3692, Esas No:2009/1113 sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, ilk rütbeye nasıp tarihinden itibaren sırasıyla 1989-1990 yılları arasında Balıkesir garnizonunda (kurs nedeniyle), 1990-1997 yılları arasında İzmir garnizonunda, 1997-1998 yılları arasında Ankara garnizonunda (askeri hakimlik stajı nedeniyle), 1998-2002 yılları arasında Erzurum garnizonunda görev yapan, 2002 yılında AYİM 1'inci Daire Raportörlüğü görevine daha sonra, 2008 yılında da Ankara/4'üncü Kor.K.lığı Disiplin Subaylığı görevine atanan davacının, 02 Ekim 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan atama kararnamesi ile Diyarbakır 7'nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesi Askeri Hakimliği görevine atanması üzerine anılan atama işleminin iptali istemi ile işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Anayasanın 145'inci maddesinin son fıkrasındaki, Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir şeklindeki düzenlemeye uygun olarak askeri hakim sınıfına mensup subayların atamaları, terfileri ve özlük hakları 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda düzenlenmiştir.

Anılan Kanunun 16'ncı maddesinin 1'inci fıkrasındaki, ...Bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak... şeklindeki düzenleme ile askeri hakim sınıfına mensup subayların atanmaları ile ilgili olarak 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa ve dolayısıyla Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğine atıf yapılmış, ancak 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun atamalar ile ilgili hükümleri ile Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği hükümleri, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla ve Anayasanın 9, 37, 138, 139, 140 ve 145'inci maddeleri ile güvence altına alınan hakimlik mesleğinin gereklerine, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi (hakimlik teminatı) ilkelerine aykırı olmadığı sürece uygulanabilecektir.

Bu kapsamda askeri hakim sınıfına mensup subayların atamalarıyla ilgili mevzuat hükümleri irdelendiğinde, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun Yer Değiştirme esasları başlıklı 16'ncı maddesi, Askeri hakimler ve askeri savcılar ile yardımcılarının, adli müşavirlerin, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır./(Değişik: 12/6/2003 - 4894/2 md.) Askeri Hakim ve askeri savcılar ile yardımcı askeri savcılar muvafakatları alınmadıkça ikinci bölgede hizmet sürelerini tamamlamadan, birinci bölgede dört yıldan önce başka bir yere ve göreve atanamazlar. Ancak bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması, teşkilatında mahkeme bulunan birliğin yer değiştirmesi veya yükselme sebebiyle aynı kadroda kalmalarına imkan olmayanların yahut ikinci bölgeye atanma sırası gelenlerle, sıkıyönetim halinde sıkıyönetim mahkemelerine atanmalarda muvafakat şartı aranmaz./Askeri hakimlik, askeri hakim yardımcılığı, askeri savcılık, askeri savcı yardımcılığı görevlerine ve adli müşavirliklere, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarına ve askeri yargı ile ilgili idari görevlere yapılacak atanmalarda yukarıdaki fıkralar hükümleri saklı kalmak şartıyla, Askeri Yargıtay notlan, müfettiş raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde tutularak işlem yapılır./Bu görevlerden birinden diğerine yapılacak atanmalar ya ilgilinin muvafakati veya bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın hakimliğin gerektirdiği şeref ve tarafsızlıkla görev yapamayacakları yahut bulundukları yerlerde kalmaları memuriyetlerinin nüfuz ve itibarını zedeleyici veya işlerin çokluğuna ve çeşidine göre görevde gereken başarıyı göstermedikleri soruşturma ve belgelerle anlaşılmasına yahut kadro ve hizmetin böyle bir atanmayı zorunlu kılması haline bağlıdır./Askeri Yargıtay Başkanlığına, İkinci Başkanlığına, Daire Başkanlıklarına, Üyeliklerine ve Başsavcılığına seçilen askeri hakim ve askeri savcıların atanmaları 1'inci fıkrada olduğu gibi kararname ile yapılır ve yayınlanır. Bunlar başka bir göreve atanamazlar. Ancak, muvafakatleri alınmak ve Askeri Yargıtay üyeliği hukukundan feragat etmek şartı ile başka bir göreve atanabilirler./Adli müşavirliklerde, Askeri Adalet İşleri Başkanlığı ile Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askeri hakimlerin atanmalarında süre ve muvafakat şartı aranmaksızın subaylar hakkındaki genel hükümler uygulanır. hükmüne yer verilmiştir.

Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Garnizon hizmet süresinin tamamlanması ilkesi başlıklı 11'inci maddesi, Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24'üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar düzenlemesi mevcuttur.

357 sayılı Kanunun 16'ncı maddesinin atıfta bulunduğu,

926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118'inci maddesinde, Subay ve astsubayların atama v