AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 102
Karar No: 2011 / 610
Karar Tarihi: 29.09.2011

(926 S. K. 37, 38, 45, 50, 54, 70) (1602 S. K. m. 21) (5326 S. K. m. 1, 2) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 1, 2, 3, 14, 16, 70, 91, 92)

Davacı, 06.01.2010 tarihinde Malatya Bölge İdare Mahkemesi'nde, 11.01.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 15.12.2009 tarihli maaş bordrosunu incelerken derece/kademe durumunun 3/2 olması gerekirken 3/1 olduğunu gördüğünü, bu yanlışın düzeltilmesi talebi ile 21.12.2009 tarihli dilekçe ile yapmış olduğu müracaata 28.12.2009 tarihli cevabi yazı ile sicil tam notunun %60'ın altında olması nedeniyle kademe ilerlemesinin yapılmadığı yönünde cevap verildiğini, kademe ilerlemesi yapılmamasının 2009 yılında kendisine haksız düşük sicil verilmesinden kaynaklandığını, tahmin ettiğini, 2009 yılı sicilinin objektif olmayan değerlendirmelerle verildiğini, 2009 yılı sicil döneminde 1'inci sicil üstü olan Kr.Plt.Yb. M. B.nin Bl.K.lığı görevini asaleten yürütürken aynı zamanda Tb.K.lığı görevini de vekaleten yürüttüğünü, dolayısıyla Kr.Plt.Yb. M. B.'in hem 1'inci sicil üstü, hem de 2'nci sicil üstü olarak 2009 yılında hakkında sicil düzenlediğini, bu durumun Subay Sicil Yönetmeliğine aykırılık teşkil ettiğini, 2009 yılı sicil döneminde herhangi bir şekilde soruşturma geçirmediği gibi disiplin cezası da almadığını, buna karşın iç güvenlik harekat bölgesindeki başarılarından dolayı 06.09.2008, 01.11.2008 ve 30.12.2008 tarihlerinde olmak üzere üç defa takdir verilmek suretiyle ödüllendirildiğini belirterek 2009 yılına ait 1'nci, 2'nci ve 3'ncü sicil üstü sicil notlan ile varsa olumsuz kanaatlerin iptaline, kademe ilerlemesi yapılmaması işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM 1'inci Dairesinin 19.01.2010 gün ve 2010/98-102 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; 30.08.1996 tarihinde teğmen nasbedilen davacının, MALATYA 2'nci Kr.Hvcl.A. 2'nci Hücum Hlkp. Tb. 2'nci Hücum Hlkp.Bl. 2'nci Hücum Hlkp. Timinde Hlkp.Plt. olarak görev yaptığı esnada 19.09.2008 tarihinde 1'nci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstlerince hakkında Subay Sicil Yönetmeliğinin 91'inci madde f fıkrası uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma sicili düzenlendiği, KKK. nın 14.10.2008 tarihinde davacı hakkında göreve devam kararı verdiği, Subay Sicil Yönetmeliğinin 92'nci maddesi gereğince ayırma sicilinin 20 olarak nota tahvil edildiği, müteakiben davacının görev yeri değiştirilerek davacının MALATYA/2'nci Kr.Hvcl.A.Meydan Hrk.Tb.AK Bl.AK Uçuş Ks. (Hlkp.Plt.) olarak atamasının yapıldığı, 16.01.2009 tarihinde yeni görev yerine katılan davacı hakkında eski görev yerindeki 1'inci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstlerince 06.01.2009 tarihinde görevden ayrılma sicili düzenlendiği ancak sicil belgesine ekli tutanak ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 92'nci maddesi uyarınca 06.01.2009 tarihli sicilin hükümsüz olduğunun belirtildiği ve ortalamada dikkate alınmadığı, davacının yeni görev yerindeki sicil üstlerince 02.05.2009 tarihinde düzenlenen yıllık sicil işleminde; 1'inci, 2'nci ve 3'üncü üstünce yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notunun iyi seviyede olduğu, her üç sicil üstü tarafından 1, 7, 38, 39, 40, 42 ve 43'üncü maddelerinde belirtilen niteliklerin olumsuz kanaat kabul edilen alt kıstaslarına işaretleme yapıldığı, 1'inci sicil üstü tarafından ilave olumsuz kanaat belirtildiği, 2'nci ve 3'üncü sicil üstü tarafından ilave kanaat belirtilmediği, Subay Sicil Yönetmeliğinin 92'nci maddesi gereğince 19.09.2008 tarihli ayırma sicilinin 20 olarak nota tahvil edildiği, 2009 yılı normal yıllık sicili ile bu 20 puanın ortalaması alındığında kademe ilerlemesi yapmaya yeterli olmayacak şekilde takip ve kontrolü gerektirir seviyede 2009 yılı sicil notunun ortaya çıktığı, bu sebeple davacının 2009 yılında kademe ilerlemesi yapamadığı, davacının bu sicil döneminde 3 adet takdir belgesi ile ödüllendirildiği, mesleki safahatında cezası olmadığı ve 25'den fazla takdir belgesi ile ödüllendirildiği anlaşılmıştır. Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının yürüttüğü hazırlık soruşturması sonucunda 16.02.2007 tarihinde düzenlediği iddianamede özetle: davacı Kr.PIt.Yzb. ..'nın 30 Ekim 1999 tarihide S. Z. isimli bayanla evlendiği halde evlendiğini gizlediği, bu evlilikten 11 Mart 2002 tarihinde E. S. K. isimli çocuğunun dünyaya geldiği halde şüphelinin çocuğunun olduğunu da gizlediği, amirlerine kendisinin bekar olduğunu bildirdiği, evlendiği tarih olan 30 Ekim 1999 tarihinden sonra şahsi ahvaline ilişkin olarak amirlerince talep edilen belgelerde ve kendisinin tanzim edip amirlerine ibraz ettiği belgelerde bekar olduğu hususunu yazdığı, bu meyanda soruşturma dosyasında fotokopisi mevcut 25 Kasım 1999 tarihli kimlik beyannamesinde ve 28 Şubat 2005 tarihinde düzenleyerek verdiği mal bildirim beyannamesinde kendisini bekar olarak bildirdiği, ailesi ile birlikte ikamet ettiği gerçek adresini amirlerine bildirmediği, böylece eyleminin As.C.K.nun 134'üncü maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı lahiya ve sair evrak tanzim etmek suçunu oluşturacağı tespit edildiğinden cezalandırılması istemiyle. kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 15.03.2007 tarih ve 2007/354-82 E-K sayılı kararı ile, 2006 ve öncesinde işlediği iddia olunan gerçeğe aykırı lahiya ve sair evrak tanzim etmek suçunun unsurları yönünden oluşmadığı, ve kast unsurunun oluşmadığı belirtilerek davacının beraatına karar verildiği, kararın 23.03.2007 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Ayrıca özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden davacının 30.11.2006 tarihinde şüpheli sağ kategorisine alındığı, 06.06.2008 tarihinde sakıncalı sağ kategorisine alındığı anlaşılmakla birlikte davalı idare tarafından kategoriye alınmasına yönelik somut her hangi bir bilgi ve belge sunulmadığı görülmüştür.

Davacının 2009 yılı yıllık sicil işleminin yetki yönünden hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesi karşısında, anılan sicil işleminin yetki yönünden incelenmesine geçilmiştir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 14'üncü maddesi; Sicil belgesinin düzenlendiği tarihte bir subayın birinci, ikinci veya üçüncü sicil üstü aynı şahıs olamaz. hükmünü,

Aynı Yönetmeliğin 16'ncı maddesi; Madde 16- Birinci, ikinci veya üçüncü sicil üstleri aşağıda belirtilen durumlarda sicil düzenleyemez: /a. Kıdemli olan veya kendisi ile aynı nasıplı subay hakkında,/b. Sicil düzenlenecek personel ile aralarında; sonradan kalksa bile evlilik bağlılığı bulunmuş veya bulunanlar ile kan veya sıhri usul veya füru hısımlığı yahut evlat edinme ilişiği veya üçüncü dereceye kadar (Bu derece dahil) kan veya evlilik kalmasa bile ikinci dereceye kadar (Bu derece dahil) sıhri civar hısımlığı bulunanlar hakkında,/c.Sicil belgelerinin düzenleneceği tarihte sicil üstü, açıkta veya tutuklu ise.//Yukarıda belirtilen hususlar ile başka herhangi bir nedenle sicil üstlerinden birisinin sicil düzenleyememesi halinde, sicil düzenlemeye yetkili sicil üstleri, kuruluş bağlantısı esasına göre bir üst görev yerinde bulunan sicil üstleridir. hükmünü içermektedir.

Kr.Hvcl.K.2'nci Kr.Hvcl.A.Myd.Hrk.Tb.AK BI.AK Uçş.Ks. (Hlkp.PIt.) kadrosunda aramalı olarak görev yapan davacının l'inci sicil üstü olarak sicil veren Myd.Hrk.Tb.AK BI.K. Kr.PIt.Bnb. M. B.' nin aynı zamanda Myd.Hrk Tb.K.lığı görevini de asli görevi uhdesinde kalmak üzere yürüttüğü anlaşılmış ise de , Subay Sicil Yönetmeliğinin 14'üncü maddesi gereği personelin 1 'inci ve 2'nci sicil üstü aynı şahıs olamayacağından Aynı Yönetmeliğinin 16'ncı maddesi uyarınca davacıya 2'nci sicil üstü olarak 2'nci Kr.Hvci.A.K., 3'üncü sicil üstü olarak Kr.Hvcl.K tarafından sicil verildiği, 02.05.2009 tarihli yıllık sicil işleminde yetki unsuru açısından hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu sicil işlemlerinin diğer unsurlar yönünden incelenmesinde;

Bilindiği üzere; askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden biri olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasası'nın 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21 /2'nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olup, bu hakkın hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.

Sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı bir işlem grubu olması nedeniyle farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır.

Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak şekilde, ayrıca birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin çok düşük sicil notları tekdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi halidir.

Dava konusu 02.05.2009 tarihinde davacı hakkında 1'inci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstleri tarafından yapılan değerlendirmenin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notunun), olumsuz kanaat işaretlemelerinin ve 1 'inci sicil üstü ilave olumsuz kanaatinin, davacının geçmiş dönemde her ne kadar beraat etse de yargılama konu eylemleri (25 Kasım 1999 tarihli kimlik beyannamesinde ve 28 Şubat 2005 tarihinde düzenleyerek verdiği mal bildirim beyannamesinde kendisini bekar olarak bildirmesi) gerçekleştirdiğinde bir şüphe bulunmadığı dikkate alındığında, sicil üstlerinin takdir yetkisini hukuka aykırı olarak kullandığından söz edilemeyeceği gibi ölçülü kullandığının anlaşıldığı, dolayısıyla dava konusu 02.05.2009 tarihli yıllık sicil işlemlerinin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Dava konusu Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicilinin hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesine geçilmiştir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 91'inci maddesi; Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır://...//f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.hükmünü içermektedir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 92'inci maddesi a - 4'üncü fıkrasında (Değişik dördüncü paragraf: RG-07/03/2006-26101) Haklarında Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı veya Yüksek Askeri Şûra tarafından göreve devam etmesi karan verilen personele, o sicil yılı içerisinde yeni atandığı görev yerindeki sıralı sicil üstleri tarafından normal sicil düzenlenir. Bu durumda bulunan subayların Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde düzenlenmiş sicilleri, Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatine (20), bu hükme katılmama kanaatlerinin her birine (60) numara verilmek suretiyle Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarında nota çevrilir. Bu durumda bulunan subayların o yılki sicil notu, her iki sicil belgesinde tespit edilen not ortalamalarının ortalamasıdır... hükmü yer almaktadır.

Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının davacının gerçeğe aykırı lahiya ve sair evrak tanzim etmek suçundan cezalandırılması istemiyle açtığı kamu davası üzerine yapılan yargılama sonucunda Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 15.03.2007 tarih ve 2007/354-82 E-K sayılı kararı ile, 2006 ve öncesinde işlediği iddia olunan gerçeğe aykırı lahiya ve sair evrak tanzim etmek suçunun unsurları yönünden oluşmadığı ve kast unsurunun oluşmadığı belirtilerek davacının beraatına karar verildiği, kararın 23.03.2007 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Ayrıca özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden 30.11.2006 tarihinde şüpheli sağ kategorisine alındığı, 06.06.2008 tarihinde sakıncalı sağ kategorisine alındığı anlaşılmakla birlikte davalı idare tarafından kategoriye alınmasına yönelik somut yer ve zaman belirten her hangi bir bilgi ve belge sunulmadığı sadece soyut iddialara yer verildiği görülmüştür.

Tüm bu hususlar gözetildiğinde, davacının içinde bulunduğu beraat kararına konu eylemin niteliğinin disiplinsizlik oluşturduğu açık ise de davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesini gerektirecek seviyede vahim olmadığı gibi 06.06.2008 tarihinde sakıncalı sağ kategorisine alınan davacının kategoriye alınmasına yönelik her hangi somut bir bilgi ve belge bulunmadığı anlaşıldığından; 1996 yılından itibaren TSK.'de görev yapan ve çok iyi seviyede sicil safahatına sahip olan davacı hakkında ayırma sicili tesis edilmesinde takdir yetkisinin objektif sınırlar için kullanılmadığı, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve kamu yararı - birey yararı arasındaki dengesinin sağlıklı bir şekilde kurulamadığı değerlendirildiğinden, 19.09.2008 tarihli ayırma sicil işleminin ve buna bağlı olarak ayırma sicil işleminin 20 puana tahvil edilerek 2009 yılı sicilinin ortalamasında dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. (Başkan Hak. Alb. Dr. Celal IŞIKLAR; ayırma işleminin idari yaptırım mahiyetinde olduğu, KKK tarafından ayırma yaptırımının uygun bulunmayarak göreve devam etmesi yönünde karar verilmesi karşısında ayırma sicilinin normal sicil işlemi gibi değerlendirilerek 20 sicil notuna tahvil edilerek sicil notu ortalamasına katılmasının hukuka aykırı olduğu yönünde ve Başkan Dr. Celal IŞIKLAR ve Üye Hak. Alb. Sedat ÇELENLİOĞLU'nun; KKK tarafından ayırma sicilinin uygun bulunmayarak göreve devam etmesi yönünde karar verilmesi karşısında ayırma sicilinin 20 sicil notuna tahvil edilerek sicil notu ortalamasına katılmasına yönelik Kanunda bir düzenleme öngörülmediği gibi Yönetmelikle de düzenlenmesine cevaz verilmediği gözetildiğinde Kanuna aykırı olan Yönetmeliğin 92'nci maddesinde yer alan ilgili düzenlemenin hukuka aykırı olması nedeniyle ihmal edilerek Komutan tarafından uygun bulunmayan ayırma sicilinin 20 sicil notuna tahvil edilerek sicil notu ortalamasına katılmasının hukuka aykırı olduğu yönünde ek gerekçe bildirmişlerdir.)

Bilindiği üzere 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 45 ve subay Sicil Yönetmeliğinin 70'inci maddeleri uyarınca subayların kademe ilerlemesi yapabilmesi için o sicil yılında gerçekleşen sicil notunun, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olması zorunlu bulunmaktadır. Davacının 19.09.2008 yılı ayırma sicil işleminin ve buna bağlı olarak ayırma sicil işleminin 20 puana tahvil edilerek 2009 yılı sicilinin ortalamasında dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi karşısında 02.05.2009 tarihli yıllık sicil notunun iyi seviyesinde olmakla sicil tam notunun %60'ının üzerinde teşekkül etmesi nedeniyle 2009 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmaması işlemi yasal dayanaktan yoksun kaldığından iptali gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Hukuka aykırı bulunan 19.09.2008 tarihli ayırma sicil işleminin İPTALİNE, Üye Hv.P.Kur.Alb. Yusuf DOĞRUER ve Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER'in Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,

2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan 2009 yılı 1'inci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE, Başkan Hak.Alb. Dr. Celal IŞIKLAR ve Üye Hak.Alb. Sedat ÇELENLİOĞLU'nun Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,

3. Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan 30.08.2009 tarihinde kademe ilerlemesi yaptırılmaması işleminin İPTALİNE, OYBİRLİĞİ ile,

4. Davanın kısmen kabul kısmen de redle sonuçlanmış olması nedeniyle, 1602 sayılı Kanunun 71 'inci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin 1/3'ünün davacı üzerinde bırakılmasına, geriye kalan 2/3'ünün ise davalı idareye yüklenmesine,

15 MART 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.


KARŞI VE EK AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

I. 19.9.2008 TARİHLİ 20 NUMARA VERİLMEK SURETİYLE NOTA ÇEVRİLEN AYIRMA SİCİLİNİN İPTALİNE İLİŞKİN EK AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

Davacının iptalini istediği 2009 yılı sicilini oluşturan 19.09.2008 tarihli ayırma sicilinin 20 olarak notlanması işleminin dayanağı olan Subay Sicil Yönetmeliğinin 92'nci maddesinin a/4'üncü fıkra ve bendinin ikinci cümlesinin, a) Hem Kanun'da öngörülmediğinden, b) Hem de bir idari yaptırım niteliği taşıdığından hukuka aykırı olup, somut uyuşmazlıkta ihmalinin gerektiği kanaatindeyim.

A. ÖNCELİKLE, YÖNETMELİĞİN 92'NCİ MADDESİNİN a/4'ÜNCÜ FIKRA VE BENDİNİN AYIRMA SİCİLİNİN 20 NUMARA VERİLMEK SURETİYLE NOTA ÇEVRİLMESİNE İLİŞKİN İKİNCİ CÜMLESİ HÜKMÜ, KANUNDA ÖNGÖRÜLMEDİĞİNDEN (KANUN İDAREYİ YETKİLENDİRMEDİĞİNDEN) HUKUKA AYKIRIDIR.

Anayasa'nın Vinci maddesi, yasama yetkisinin devredilemeyeceği; 8'inci maddesi, Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. ve 128/II'nci maddesi, Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir hükmünü amirdir. Bu bakımdan, idarenin, tahville ilgili düzenleme yapıp yapamayacağının, yani bu hususta kural koyma yetkisinin olup olmadığının ortaya konması gerekmektedir.

Her şeyden önce, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sicil sistemi bakımından, personelin yıllık yeterlik durumunun (SYY m.3/o) ve yeterlik derecesini (m.3/ö) belirleyen sicil notu ve ortalaması (m.3/r ve s) kavramı ile Yönetmeliğin 92/a madde ve fıkrasında kayıtlanan ilgililerin Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatini taşıyan ayırma sicili işlemi birbirinden farklı tür ve nitelikte işlemlerdir. Tek ortak noktaları, sicil belgesinin Yönetmeliğin 3/y maddesinde tanımlandığı gibi, hem subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarına, hem Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemlerine esas alınan yeterliliğini belirtmek için kullanılmasıdır. İlkinde, sicil belgesi, ilgilinin iki 30 Ağustos arasındaki terfi yılındaki, yani sicil süresi içindeki performansını gösterir iken; ayırma sicil belgesi, ayırma yaptırımının oluşum sürecinde sıralı üstlerin kanaatlerini içeren bir hazırlık belgesi mahiyetindedir. Öyle ki, belge bu şekilde personel başkanlıklarınca bile düzenlenebilmektedir. Ayrıca ilkinin tanzimi için üstlerle en az 3 ay birlikte çalışmış olmak gerekmektedir.

Görüldüğü üzere şeklen aynı belge kullanılmakla beraber, personelin kıdem sırasını belirleyen normal sicil işlemi ile ayırma sicili işleminin mahiyeti birbirinden farklıdır. İlkinin dayanağı 926 sayılı Kanunun 37/son, 38/son, 50/b ve 54'üncü maddesi hükümlerinde açıkça gösterilmiştir. Esasen, terfi, kıdem, kademe ilerlemesi gibi personelin özlük haklarını doğrudan ilgilendiren hususlarda Kanun'un esasları belirlediği, ancak usul ve uygulamayla ilgili ayrıntıları yönetmeliğe bıraktığı görülmektedir.

Ayırma işleminin yasal dayanağı ve temel esasları hususunda ise, Kanunun 50/c maddesinde Disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle ayırma yapabilme yetkisinin düzenlendiği görülmektedir. 50/c'nin 2'nci paragrafında; Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgesinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi Subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. denilmektedir. Buna göre de, Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 ve 92'nci maddelerinde ayırma sicilinin düzenlenmesi ve uygulanmasına ilişkin usuller açıklanmıştır. 92'nci maddenin a fıkrasının 4'üncü paragraf/bendinin ikinci cümlesinde ise, Bu durumda bulunan subayların 'Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir' şeklinde düzenlenmiş sicilleri, 'Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir' kanaatine (20), bu hükme katılmama kanaatlerinin her birine (60) numara verilmek suretiyle Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Personel Başkanlıklarında nota çevrilir. Bu durumda bulunan subayların o yılki sicil notu, her iki sicil belgesinde tespit edilen not ortalamalarının ortalamasıdır. şeklinde bir hükme yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, maddede geçen inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemler ifadesi tamamen ayırmaya yönelik olup tahvile imkan vermemektedir. Yani, ayırma yaptırımıyla ilgili hangi hususların Yönetmelikte düzenlenmesi gerektiğini ayrıntılı olarak açıklayan Kanun hükmü, ayrılış sicilinin 20 puan olarak normal sicile katılması konusunda susmaktadır.

Ayırma sicilinin 20 nota çevrilmesi, (normal sicilin tam 100 not olması hariç) her zaman kademe ilerlemesine, bazen de terfie engel olur; ama mutlaka kıdem sırasını düşürür. Personelin özlük hakkını ilgilendiren böyle kapsamlı bir düzenlemenin Kanunda en azından esaslarının gösterilmesi gerektiği açıktır. Bu bakımdan, idarenin, Kanunun yetkilendirmediği bir konuda yönetmelikle getirdiği hüküm hukuka aykırıdır. Aksinin kabulü, idarenin, Kanun'un ayırma işleminin sonuçlandırılmasına bağlı olarak Yönetmeliğe -söz gelimi, ilgilinin terfi ettirilmeyeceği veya aylığından kesinti yapılabileceği şeklinde- herhangi bir hüküm koyabileceği anlamına gelir.

Ayırma sicilinin 20 nota çevrilmesine imkan veren hüküm, Anayasa'nın 2 nci maddesinde kayıtlanan hukuk dev/eti ilkesi, 7'inci maddesindeki yasama yetkisinin devredilemeyeceği kuralı, 8'inci maddesinde öngörülen idarenin kanuniliği esası ve 128/11 inci maddesinde öngörülen kamu görevlilerinin hakları ve yükümlülükleri ite özlük işlerinin kanunla düzenleneceğine dair kural karşısında, sadece yetki değil, aşağıda işlemin idari yaptırım olma özelliği hakkında yaptığımız açıklamalarda gösterildiği üzere ölçülü olmaması sebebiyle de hukuka aykırıdır.

B. SÖZ KONUSU DÜZENLEME BİR İDARİ YAPTIRIM MAHİYETİNDEDİR; BU İTİBARLA DA HUKUKA AYKIRIDIR.

Bilindiği gibi, idarenin bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği yetkiye dayanarak idare hukukuna özgü yöntemlerle doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı yaptırımlarla verdiği cezalara idari yaptırım denilmektedir (İlhan ÖZAY, İdari Yaptırımlar, İstanbul, 1985, s.36; Yücel OGURLU, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, 2.B, Ankara 2001, s.35; Mustafa KARABULUT, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, Ankara 2008, s.10 vd. Aynı şekilde, AYM, 23.10.1996, 48/41 ve 13.5.2004, 2000/43-2004/60). İdari yaptırımlar, idari ihlallere, yani idarenin emir ve yasaklarına riayetsizliğe gösterilen tepkidir. Bu bağlamda, kişilerin, vatandaş olarak veya idarenin bir tarafı olması dolayısıyla yapması gereken bir vecibeyi ifa etmemesi karşısında uğrayacağı müeyyidedir. İdari yaptırım/müeyyide, ceza kavramını da içermekle beraber ondan daha geniş ve kapsamlı bir terimdir. Toplum düzenini korumak ve sağlamak amacıyla daha ağır ve kapsamlı müeyyideleri gerektiren ceza (hukuku) yaptırımlarında, kefaret, çektirme ve caydırma özelliği ön planda iken; nisbeten hafif nitelikteki idari yaptırımlar, öncelikle kişilere idare karşısındaki görev ve yükümlülüklerini zorla hatırlatmak suretiyle idari düzenin idamesini sağlar. Bu yaptırımlar cezalandırma/misilleme özelliği taşımakla beraber, daha ziyade idari ihlalin kamu yararında yol açtığı eksikliği gidermeye zorlar.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 91 'inci maddesinde sıralanan idari yasak ve emirlere uyulmamasına bağlı olarak 92'nci madde de, biri Kanunda mevcut (=ayırma işlemi), diğeri sadece burada düzenlenen (=ayırma sicilinin 20 numara olarak sicil notuna çevrilmesi işlemi) iki seçenek yaptırım öngörülmüş bulunmaktadır. Esasen, tahvilin, (bir çok Kanunda yazılı memurluktan çıkarma ve ihraç cezasına tekabül eden) ayırma işleminin alternatifi olarak düzenlenmesi bile bir yaptırım olduğunun delilidir. Somut uyuşmazlıkta SSY'nin 91/f maddesindeki Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlardan olduğu iddia edilen davacı hakkında uygulanan ayırma işleminin sonuçlandırılmasından vazgeçilmesi üzerine, ayırma sicilinin 20 olarak sicil notuna çevrilmesinde, idari yaptırımın, a) idarenin düzenleyici işlemiyle öngörülen emir ve yasağı ihlal etme, b) araya yargı kararı girmeksizin idare hukukuna özgü usullerle kararlaştırılma, c) idare tarafından doğrudan uygulanma ve ç) caydırıcılıkla birlikte sonuçlarını kabul ettirici zorlayıcılık taşıma özelliklerini aynen içerdiği ortadadır.

Bir idari işlem olduğunda şüphe bulunmayan 20 sicil notunun, ceza hukuku anlamında teknik bir ceza olmamasına rağmen, daha hafif ve farklı mahiyette olmakla beraber içinde cezalandırıcılık niteliği taşıdığı; düzenin bozulması üzerine tesis edildiğinden, bunu önlemek için uygulanan bir kolluk tedbiri addedilemeyeceği; konunun kapsam ve özelliklerini dikkate alan kural koyucunun, ihlale tepkiyi disiplin cezasına dönüştürmeyip, daha basite indirgediği bir yaptırım türü olduğu görülmektedir.

20 sicil notunun bir idari yaptırım olarak kabulünün ilk ve esaslı sonucu, kanunilik ilkesine tabi olmasıdır. Bu bakımdan, mümkün olduğu ölçüde öncelikle belirlilik kuralı gözetilmeli ve özellikle idarenin düzenleyici işlemleriyle değil, kanunla koyulmalıdır. Genel kabul, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, ceza hukuku alanındaki kadar katı ve mutlak olmasa da idari yaptırımlar alanında da geçerli olduğu, bir fiil veya olgunun idari ihlal olarak yaptırıma tabi tutulmasının, ya yasanın açık ve tanımlamasıyla ya da yasanın çizdiği sınırlar içinde idari bir mercie bırakılmasıyla mümkün olduğudur. Nitekim idari suçlar ve bunlara uygulanacak idari yaptırımlar için genel bir yasa olma amacıyla çıkarılan 5326 sayılı Kabahatler Kanununda, yasada kabahatin açıkça tanımlanmadığı hallerde, kabahatin çerçevesinin belirlenmesi ve kabahat karşılığında uygulanacak idari yaptırımların yasada belirtilmesi gerektiği, keza kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır (m.4). Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 91/1 sayılı Tavsiye kararında da, idari yaptırımları gerektiren hal ve şartların açık bir şekilde belirlenmesi gerektiği kayıtlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi kararlarına bakıldığında, idarenin, yasal dayanağı olmadan takdiren herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğine ilişkin kural koyamayacağının, bir nevi yasama yetkisi devri niteliğinde olduğundan koyulacak yaptırımın esaslı hükümlerinin kanun koyucu tarafından düzenlenmesinin gerektiğinin altının çizildiği görülmektedir (AYM, 19.4.1988, 1987/16-1988/8; 8.10.1998, 1997/53- 1958/62).

Danıştay da, bazen suç unsurunu da kapsayacak katılıkta, idarenin ancak yasanın açıkça belirlemesi halinde düzenleyici işlemleri ile idari yaptırım öngörebileceğine içtihat ede gelmektedir (DİDDK, 23.2.2006, 2004/2733 2006/54; Danıştay 13. Dairesinin 1.9.2005 gün ve 2005/7203 sayılı yürütmenin durdurulması kararına itirazın reddine ilişkin DİDDK'nun 17.11.2005 gün ve 2005/655 sayılı kararı; Danıştay 10. Dairesinin 9.3.2004 sayılı yürütmenin durdurulması kararına itirazın reddine dair DİDDK'nun 10.6.2004 gün ve 2004/220 sayılı kararı; Dnş.1.D., 25.11.1998, 335/357). Bu bağlamda, yasada düzenlenmemiş aylıktan kesinti (Dnş. 5.D., 6.10.1977, 1973/83 - 1977/4322), yürürlükten kalkmış hükme göre kıdem tenzili (Dnş., 5.D, 7.10.1974, 1973/4708 1974/7134) ve çok sayıda disiplin cezalarına ilişkin uyuşmazlıklarda yaptırımın yasallığı ilkesine uyulmadığından işlemin hukuka aykırı bulunduğu tespit edilmiştir.

Ayırma sicilinin 20 numara verilmek suretiyle sicil notuna çevrilmesi işleminin mahiyetini, hukukumuzdaki idari yaptırımlarla mukayese etmek daha aydınlatıcı olur. Türk hukukunda çeşitli disiplin cezalarından başka örneğin kaçakçılık suçlarında müsadere, zararlı madde satışının durdurulması, pasaport vermeme, park yasağına uymayan araçların çektirilmesi, iş yeri kapatma, belediye hizmetlerinden olan şebeke suyunun kestirilmesi, eğlence yerinin tarifesinin düşürülmesi, bir eylem veya faaliyete (afiş asma) izin verilmemesi veya durdurulması, yıkım kararları, sürücü ehliyetinin geçici olarak geri alınması gibi bir çok idari işlem, içtihatlarla ve doktrinde idari yaptırım olarak kabul görmektedir. 20 nota tahvil belli bir meslek grubunu muhatap alması sebebiyle uygulama alanı ve disiplinin tesisine yöneldiğinden amacı bakımından disiplin cezalarına benzemekte ise de, kanunda teknik bir ceza olarak düzenlenmemesi yönüyle farklılık göstermektedir. Kabahatler Kanununda tanımlanan kabahat kavramından da haksızlık özelliği (m.2) ile toplum düzenini koruma amacıyla (m. 1) tamamen uyarlık göstermemesi bakımından ayrılmaktadır.

Ayırma sicilinin 20 not olarak takdiri, idari yaptırımlarda aranan ölçülülük ilkesiyle de çelişmektedir. Her şeyden önce, normal sicilde 1'inci madde çerçevesinde sadece olumsuz bir nitelik iken ve sicil notuna hiçbir etkisi yokken, ayırma sicilinde, meslekten çıkarılmama halinde çok zayıf seviyesinde bir değerlendirme notu halini almaktadır. Yani, personele, bir yandan olumsuz nitelemede bulunulmakla beraber (somut olaydaki gibi) iyi ve pekiyi derecesinde sicil notu verilirken, öbür yandan aynı sebeple 20 not takdiri hukuk mantığıyla bağdaşmamaktadır. İkincisi, idarece belirlenen 20 not kriteri kademeli olmadığı gibi, (ilgilinin normal sicilin 100 puan olması hali hariç) doğrudan kademe ilerlemesi yapamama, hatta terfi edememe ve mutlak surette kıdem sırasında emsallerinden aşağıda kalma sonucunu doğurmaktadır.

Diğer taraftan, belli bir sayı ve süre ile kısıtlanmadığından, aynı sicil döneminde birden fazla ayırma sicili düzenlenerek 20 nota tahvil yapılması mümkün gözükmektedir. Bu da, ilk üç sicil üstünün (hatta ilk üstün) ayrılış sicil belgesi düzenlenmesi gibi kötüye kullanılması sonucu doğurabilecektir. Bu bile keyfiliğin uzak ihmal olmadığını göstermektedir. Kayda değer bir husus da, ayırma sicili sonucu hakkında ayırma işlemi tesis edilenlerden, mahkemenin iptal kararı ile mesleğe geri dönenlerin yeterlilik derecesi sadece normal sicillere göre belirleneceğinden, aynı hal ve şartlara rağmen ayırmaya tabi tutulmayanların bunlara göre rütbe kıdeminde geride kalabileceği gerçeğidir.

Sonuç olarak, idari yaptırım kabul edilsin edilmesin, ayırma sicilinin 20 numara verilmek suretiyle nota çevrilmesine ilişkin Yönetmelik hükmü, gerek yetki, gerek ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığından sebep-konu unsurları yönünden hukuka aykırı bulunmaktadır. Bu bakımdan, ayrıca iptali dava edilmemekle birlikte hükmün ihmali ile, buna istinaden tesis edilen ve o yılın sicilini oluşturan birel işlemlerden ayırma sicil notunun, sebep unsuru yönünden hukuka aykırı bulunmakla bu sebeplerle de iptalinin gerektiği kanaatindeyim.

II. 2.5.2009 TARİHLİ (NORMAL) SİCİL İŞLEMİNİN İPTALİNİN GEREKTİĞİNE İLİŞKİN KARŞI OY GEREKÇESİ

Çoğunluk tarafından da kabul edildiği üzere davacının kategoriye alınmasını gerektiren somut hukuki bir bilgi ve belge bulunmadığı gibi, hakkında medeni haliyle ilgili belgelerden dolayı açılan davadan da 15.03.2007 tarihinde (2 sicil yılı önce) beraat etmiştir. Ayrıca aynı dönemde 3 takdiri vardır. Bu sicilin (genel eğilimden yaklaşık 20 ve en düşük sicil notundan 15 puan kadar) ani ve bariz düşüşünü izah eden başka olumsuz bilgi ve belge de bulunmamaktadır. Bu sebeplerle, davacı hakkında tesis edilen 2.5.2009 tarihli yıllık sicil işleminde 1'inci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstleri tarafından yapılan (not, olumsuz işaretleme ve ilave kanaatler dahil) tüm değerlendirmelerin, sebep ve konu unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim. Bunun neticesinde, bu sicil işleminin iptalinin gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamadım. 15.3.2011

KARŞI VE EK AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

Başkan Hakim Albay Dr. Celal IŞIKLAR'ın karşı ve ek ayrışık oy gerekçesinde belirttiği gerekçelerle; Subay Sicil Yönetmeliğinin 92'nci maddesinin a/4'üncü fıkra ve bendinin ayırma sicilinin 20 numara verilmek suretiyle nota çevrilmesine ilişkin 2'nci cümlesi hükmünün Kanunda öngörülmemesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu, dolayısıyla 19.09.2008 tarihli sicil işleminin bu nedenle de iptalinin gerektiği keza 02.05.2009 tarihli (normal) sicil işleminin de hukuka aykırı olması nedeniyle iptalinin gerektiği görüşünde olduğumdan karşı ve ek ayrışık oy kullandım. 15.03.2011

KARŞI OY GEREKÇESİ

2009 yılı sicil döneminde davacı hakkında, sıralı sicil üstleri tarafından düzenlenen 19.09.2008 tarihli ayırma sicilinin Subay Sicil Yönetmeliğinde belirtilen esaslara ve nesnel ölçütlere uygun olarak tesis edildiği ve davanın reddinin gerektiği kanaatinde bulunduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksi yönde oluşan görüşüne katılamadık. 15.03.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy