AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 982
Karar No: 2010 / 170
Karar Tarihi: 16.02.2010

(2709 S. K. m. 152) (357 S. K. m. 12) (ANY. MAH. 08.10.2009 T. 2006/105 E. 2009/142 K.)

Davacı, AYİM Başkanlığına havale edilmek üzere 04.09.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde kayda geçirdiği dava dilekçesinde özetle: 1987 yılında Askeri Hakim Teğmen naspedildiğini; 2006 yılı genel atamaları ile Güney Dz. Saha K.lığı Askeri Mahkemesi Hakimliğine atamasının yapıldığını; 2008 yılı sicili verilinceye kadar sicil sıra kitabında ilk sırada iken 2009 sicilleri sonrası emsalleri arasında son sıraya gerilediğini; bunun, görevini bihakkın yerine getirmesine rağmen 2008 ve 2009 yılında hakkında sicil düzenleyen Gn. Dz. S. K.nın, baskı kurmaya yönelik olarak sübjektif değerlendirmelerle haksız yere düşük sicil vermesinden kaynaklandığını belirterek 2008 ve 2009 yılları sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; Askeri hakim sınıfı subay olan davacı hakkında dava konusu 2008 ve 2009 yılında 1'inci sicil üstü olarak Gn. Dz. S. K.nın idari sicil düzenlediği, 2 ve 3'üncü sicil üstünün sicil yazmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla dava konusu sicil işlemleri nezdinde askeri mahkeme kurulan komutanın düzenlediği idari sicil işlemidir.

Bilindiği üzere, askeri hakim sınıfı subaylar hakkında idari sicil düzenlenmesinin hukuki sebebini teşkil eden 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun Sicil Belgeleri ve Sicil Üstleri başlıklı 12'nci maddesinin (B) bendi;

B) Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri:

Birinci sicil üstü: Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri; Askeri Adalet işleri Başkanlığı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Askeri Yargı ile ilgili diğer idari hizmette bulunanlar için amir durumunda bulunan en az yüzbaşı rütbesindeki,

İkinci sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan, komutan veya amir durumundaki,

Üçüncü sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay olup aşağıdaki istisnalar saklıdır.... hükmünü içermekteyken, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2009 tarihli ve 2006/105 Esas, 2009/142 Karar sayılı kararı ile; (B) bendinin ilk paragrafının ... Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri;.. bölümünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş ve gerekçeli karar 08.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısıyla dava konusu sicil işlemlerinin yasal dayanağı kalmamış, diğer bir ifade ile dava konusu işlem sebep ve konu unsurları bakımından hukuka aykırı hale gelmiştir.

Başsavcılık, dava konusu işlemin Anayasanın 08.10.2009 tarihli iptal kararından önce tesis edildiğini nazara alarak, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata uygun olması nedeniyle dava konusu işlemde yetki (sebep) unsuru yönünden hukuka aykırı bir durum bulunmadığını düşüncesinde ifade etmiş ise de; bilindiği üzere bir Mahkeme, görülmekte olan bir davanın çözümünde uygulanacak olan kanunu (taraflardan birinin iddiası üzerine ya da re'sen) Anayasa'ya aykırı görmesi halinde Anayasa Mahkemesi'nin ilgili kanun hakkında vereceği karara kadar davayı geri bırakacak ve Anayasa Mahkemesinin kararını davanın çözümünde nazara alacaktır (AY md. 152). Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 12'nci maddesinin (B) bendinin ilk paragrafının ... Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri;.. bölümünün iptaline dair yukarıda belirtilen 08.10.2009 tarihli kararı, Dairemizin bir başka sicil iptal davası sırasındaki başvurusu üzerine verilmiş bir karardır. Buna göre nasıl ki, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararı henüz yayımlanmamış olsa idi, Dairemiz, görülmekte olan bu dava ile ilgili re'sen Anayasa Mahkemesine başvurup Anayasa Mahkemesinin kararını bekleyecek idiyse, Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararı, bu kararın yayımı tarihinden önce açılmış olan işbu davada nazara alınmak zorundadır. Diğer bir anlatımla, davanın açıldığı tarih dikkate alındığında Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararının geri yürümeyeceğini davacı yönünden ileri sürmek hukuken mümkün görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı bulunan 2008 ve 2009 yılı 1'inci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE,

16 Şubat 2010 tarihinde Üye Hak. Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY'ın Karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı, 2008 ve 2009 yılında Gn. Dz. Sh. K. tarafından sübjektif değerlendirmelerle kendisine sicil düzenlendiğini belirterek, 2008 ve 2009 yılları sicil işlemlerinin iptalini talep etmiştir. Çok iyi seviyede not ile takdir edilen ve menfi kanaat bulunmayan bahse konu iptali istenilen sicillerin davacının safahatı itibariyle bariz bir düşüş göstermediği genel sicil alma eğiliminden büyük sapma olmadığı görülerek yapılan değerlendirmelerin, dolayısıyla işlemin sübjektif tesis edilmediği hususu belirlendikten sonra, sayın çoğunluk tarafından, Mahkemenin görülmekte olan bir davanın çözümünde uygulanacak olan Kanunu (taraflardan birinin iddiası üzerine ya da re'sen) Anayasa'ya aykırı görmesi halinde Anayasa Mahkemesi'nin ilgili Kanun hakkında vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı ve Anayasa Mahkemesi'nin kararını davanın çözümünde nazara alacağı, Dairemizin bir başka sicil iptal davası sırasındaki başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi'nin, 08.10.2009 tarihli iptal kararıyla 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 12'nci maddesinin (B) bendinin ilk paragrafının ... Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri;.. bölümünü iptal ettiği, sözü edilen karar yayımlanmamış olsaydı, Dairemizce, bu dava ile ilgili re'sen Anayasa Mahkemesine başvurulup sonucunun bekleneceği, Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararının bu davada nazara alınmak zorunda olduğu, iptal kararının geri yürümeyeceğinin davacı yönünden ileri sürülemeyeceği belirtilmek suretiyle, bu nedenle hukuka aykırı bulunan 2008 ve 2009 yılı 1 'inci sicil üstü sicil işlemlerinin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın Anayasa Mahkemesi Kararları başlıklı 153'üncü maddesinin üçüncü fıkrası Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayınlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayınlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez, beşinci fıkrası iptal kararları geriye yürümez, son fıkrası ise Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar hükmünü içermektedirler.

Toplum ve Devlet yaşamında hukuk güvenliği çok önemli bir faktördür. İdari yargıda iptal kararlarının geriye yürümesi, idare hukukunun şaşmaz bir ilkesi olarak kabul edilirken, anayasa yargısında durum oldukça farklıdır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının geriye yürümesi halinde iptal edilen kanuna göre yapılmış bütün işlemler hükümsüz kalacak, bu durum toplum yaşamında keşmekeşe neden olacak ve hukuk güvenliği tahrip edilecektir.

Mahkememizin görev alanına giren rütbeli asker personelin sicil işlemleriyle ilgili iptal ve tam yargı davalarının yargısal denetimi Dairemizce yapılmaktadır. Subay Sicil Yönetmeliği'nin 28'inci maddesinde; sicil belgeleri özel gizlilik dereceli olup, yetkili olmayanlara gösterilemez. Herhangi bir kısmı yok edilemez. Sicil belgelerinin mühürlü ve özel gizlilik dereceli zarfları, yetki verilecek görevlilerden başkası tarafından açılamaz. Sicil belgelerini yetkili olmadığı halde açanlar ile sicil olan Personele tebliğ edilecek nitelikler hariç olmak üzere, belgede yazılı olan muhteviyatı yetkili olmayanlara açıklayanlar hakkında kanuni kovuşturma yapılır düzenlemesinin yer alması dolayısıyla, sicil düzenlenen kişinin, işlem tesis tarihinden itibaren (1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52"nci maddesi gereği yargılama aşaması dahil hiçbir süreçte öğrenilememektedir.) hakkında tesis edilen sicil işleminin içeriğine yönelik bilgi sahibi olamaması (aksi durumda yetkililer hakkında yasal işlem yapılacağı da düzenleme altına alınmıştır.) nedeniyle, Anayasa'nın 125'inci maddesi ve 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 40'ncı maddesi kapsamında yazılı bildirim (tebliğ) olmadığından, sicil işleminin iptali istemine yönelik davalarda dava açma süresi aranmaksızın işlemler yargısal denetime tabi tutulmaktadır.

Halen TSK'da 1975 yılından itibaren askeri hakim subay olarak görev yapan personel mevcuttur. Bunların 30 yılı aşkın süre önce haklarında tesis edilen sicil işlemlerinin iptalini istemeleri halinde dahi süre aşımı engeli olmaksızın Dairemizde yargısal denetime tabi tutulmaktadır. Diğer sınıf subaylar gibi askeri hakim sınıfı subaylar için de aynı zamanda kıdem sıralamasını da oluşturan sicil sıralamasının ne kadar önemli olduğu bilinen bir husustur. Aynı kuvvet mensubu aynı rütbe ve nasıpta bulunan subaylar bir sicil iptali ile üst durumunda iken ast durumuna bunun doğal sonucu olarak da amir durumunda iken maiyet durumuna geçebilmektedir. Eğer bu sübjektif düzenlenmiş bir sicilden kaynaklanmışsa iptali istenmesi durumunda bu denetimler Dairemizde yapılarak iptal edilerek adaletin gerçekleşmesi sağlanmaktadır.

Sayın çoğunluğun kararı gibi sadece Anayasa Mahkemesi'nin 08.01.2010 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanan yukarıda bahsedilen kararı gereği, askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından verilmesi nedeniyle iptali halinde askeri hakim sınıfı subaylar arasında kargaşaya yol açılacağı, dolayısıyla hukuk güvenliğinin sarsılacağı açıktır. Zira, sayın çoğunluğun gerekçesi (Dairemizce, bu dava ile ilgili re'sen Anayasa Mahkemesine başvurulup sonucunun bekleneceği, Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararının bu davada nazara alınmak zorunda olduğu, iptal kararının geri yürümeyeceğinin davacı yönünden ileri sürülemeyeceği) sicil işlemlerinin yargısal denetiminde süre şartı aranmaması nedeniyle bundan sonra açılacak bu tür tüm davalar için de söz konusu olacaktır. Bu durumda herhangi bir vesileyle kendisine nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından verilen sicilleri öğrenen askeri hakim subay, yalnız düşük seviyede olanlarının iptalini istemek suretiyle diğer (sicil durumunu öğrenemeyen) personele göre avantaj elde etmiş olacaktır. Ayrıca belirtilmesi gereken bir hususta askeri hakimlerin aldığı idari sicillerin meslek sicillerinden daha yüksek olduğu gerçeğidir. Nitekim davacının sicil safahatından da (davacının idari sicilleri çok iyi ve mükemmel seviyelerde olduğu halde meslek sicillerinden hiç biri mükemmel seviyede olmayıp iyi ve çok iyi seviyelerdedir ve genel meslek sicil ortalaması, genel idari sicil ortalamasından daha düşüktür.) bu anlaşılmaktadır. Buradan, sayın çoğunluk gibi karar verilmesi halinde idari görevlerde görev yapan askeri hakimlerin lehine, yargılama görevi yapan askeri hakimlerin de aleyhine sonuçlar oluşacağını söyleyebilmek de mümkündür.

Anayasa yargısında iptal kararının Resmi Gazetede yayınlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı ve iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesinin (Anayasanın 153'üncü maddesinde ifadesini bulmaktadır) tereddütsüz uygulanması gereken idari davaya konu edilebilir işlemlerin başında Dairemizce yargısal denetime tabi tutulan süre aşımı engeli olmayan sicil işlemlerinin tipik örnek oluşturduğunu değerlendiriyorum.

Yukarıda açıkladığım gerekçelerle, Anayasa'ya aykırılık iddiası bulunmayan davacı tarafından açılan ve sübjektif tesis edilmediği belirlenen sicil işlemlerinin iptaline yönelik davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde bulunduğumdan, aksine oluşan ve askeri hakim sınıfı subayların kıdem sıralamasında kaosa sebebiyet verebileceğini değerlendirdiğim sayın çoğunluk kararına katılmadım. 16.02.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy