(2709 S. K. m. 152) (357 S. K. m. 12) (ANY. MAH. 08.10.2009 T. 2006/105 E. 2009/142 K.)

Davacı, AYİM Başkanlığına havale edilmek üzere 04.09.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde kayda geçirdiği dava dilekçesinde özetle: 1987 yılında Askeri Hakim Teğmen naspedildiğini, 2006 yılı genel atamaları ile Güney Dz. Saha K.lığı Askeri Mahkemesi Hakimliğine atamasının yapıldığını, 2008 yılı sicili verilinceye kadar sicil sıra kitabında ilk sırada iken 2009 sicilleri sonrası emsalleri arasında son sıraya gerilediğini, bunun, görevini bihakkın yerine getirmesine rağmen 2008 ve 2009 yılında hakkında sicil düzenleyen Gn. Dz. S. K.nın, baskı kurmaya yönelik olarak sübjektif değerlendirmelerle haksız yere düşük sicil vermesinden kaynaklandığını belirterek 2008 ve 2009 yılları sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde, Askeri hakim sınıfı subay olan davacı hakkında dava konusu 2008 ve 2009 yılında 1'inci sicil üstü olarak Gn. Dz. S. K.nın idari sicil düzenlediği, 2 ve 3'üncü sicil üstünün sicil yazmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla dava konusu sicil işlemleri nezdinde askeri mahkeme kurulan komutanın düzenlediği idari sicil işlemidir.

Bilindiği üzere, askeri hakim sınıfı subaylar hakkında idari sicil düzenlenmesinin hukuki sebebini teşkil eden 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun Sicil Belgeleri ve Sicil Üstleri başlıklı 12'nci maddesinin (B) bendi,

B) Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri:

Birinci sicil üstü: Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri, Askeri Adalet işleri Başkanlığı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Askeri Yargı ile ilgili diğer idari hizmette bulunanlar için amir durumunda bulunan en az yüzbaşı rütbesindeki,

İkinci sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan, komutan veya amir durumundaki,

Üçüncü sicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay olup aşağıdaki istisnalar saklıdır.... hükmünü içermekteyken, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2009 tarihli ve 2006/105 Esas, 2009/142 Karar sayılı kararı ile, (B) bendinin ilk paragrafının ... Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri,.. bölümünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş ve gerekçeli karar 08.01.2010 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısıyla dava konusu sicil işlemlerinin yasal dayanağı kalmamış, diğer bir ifade ile dava konusu işlem sebep ve konu unsurları bakımından hukuka aykırı hale gelmiştir.

Başsavcılık, dava konusu işlemin Anayasanın 08.10.2009 tarihli iptal kararından önce tesis edildiğini nazara alarak, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata uygun olması nedeniyle dava konusu işlemde yetki (sebep) unsuru yönünden hukuka aykırı bir durum bulunmadığını düşüncesinde ifade etmiş ise de, bilindiği üzere bir Mahkeme, görülmekte olan bir davanın çözümünde uygulanacak olan kanunu (taraflardan birinin iddiası üzerine ya da re'sen) Anayasa'ya aykırı görmesi halinde Anayasa Mahkemesi'nin ilgili kanun hakkında vereceği karara kadar davayı geri bırakacak ve Anayasa Mahkemesinin kararını davanın çözümünde nazara alacaktır (AY md. 152). Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 12'nci maddesinin (B) bendinin ilk paragrafının ... Sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri,.. bölümünün iptaline dair yukarıda belirtilen 08.10.2009 tarihli kararı, Dairemizin bir başka sicil iptal davası sırasındaki başvurusu üzerine verilmiş bir karardır. Buna göre nasıl ki, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararı henüz yayımlanmamış olsa idi, Dairemiz, görülmekte olan bu dava ile ilgili re'sen Anayasa Mahkemesine başvurup Anayasa Mahkemesinin kararını bekleyecek idiyse, Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararı, bu kararın yayımı tarihinden önce açılmış olan işbu davada nazara alınmak zorundadır. Diğer bir anlatımla, davanın açıldığı tarih dikkate alındığında Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararının geri yürümeyeceğini davacı yönünden ileri sürmek hukuken mümkün görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle,

Hukuka aykırı bulunan 2008 ve 2009 yılı 1'inci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE,

16 Şubat 2010 tarihinde Üye Hak. Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY'ın Karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı, 2008 ve 2009 yılında Gn. Dz. Sh. K. tarafından sübjektif değerlendirmelerle kendisine sicil düzenlendiğini belirterek, 2008 ve 2009 yılları sicil işlemlerinin iptalini talep etmiştir. Çok iyi seviyede not ile takdir edilen ve menfi