AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 964
Karar No: 2010 / 140
Karar Tarihi: 09.02.2010

(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 21) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 4 (MÜLGA)) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 5)

Davacı, 10.09.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda giren dava dilekçesinde özetle; 1986 yılında 2'nci derecenin 6'ncı kademesinden emekliye ayrıldığını, emsali astsubayların 2009 yılında 1'nci dereceye intibak ettirildiklerini, ancak kendisinin intibakının yapılmadığını, konuyu araştırdığında, 1'nci dereceye yükselme için son altı yıllık sicil notu ortalamasının %90 ve üstünde olması şartının bulunduğunu öğrendiğini, yaptığı değerlendirme sonucunda emekliye ayrılmadan önceki 6 yıllık döneme tekabül eden 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1985 ve 1986 yılları sicillerinin sübjektif ve adaletsiz düzenlenmiş olması nedeniyle yeterli not ortalamasına ulaşamadığı sonucuna ulaştığını belirterek; söz konusu yıllara ait sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 1961 yılından itibaren sicil almaya başladığı, genel olarak sicil ortalamalarının notsuz sicil belgelerinde genellikle vasat ve iyi, nadiren çok iyi, notlu sicil belgelerinde ise yeterli, alt düzeyde iyi, iyi, çok iyiye yakın iyi, çok iyi ve tam nota yakın çok iyi seviyede olduğu, dava konusu; 1980 yılı sicil döneminde (06.05.1980 tarihli) 1'inci ve 2'nci sicil üstleri tarafından iyi ve alt düzeyde iyi seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1981 yılı sicil döneminde (02.05.1980 tarihli) 1'inci ve 2'nci sicil üstleri tarafından yeterli seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1982 yılı sicil döneminde (02.05.1982 tarihli) 1'inci ve 2'nci sicil üstleri tarafından alt düzeyde iyi ve yeterli seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1983 yılı sicil döneminde (02.05.1983 tarihli) 1'inci ve 2'nci sicil üstleri tarafından çok iyiye yakın iyi ve yeterli seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdirinin bulunmadığı ve 01.09.1982 tarihli 4 gün izinsizlik cezasının bulunduğu, 1984 yılı sicil döneminde (02.05.1984 tarihli) 1'inci ve 2'nci sicil üstleri tarafından çok iyi ve tam nota yakın çok iyi seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1985 yılı sicil döneminde (02.05.1985-09.01.1985 tarihli) 1'inci ve 2'nci sicil üstleri tarafından çok iyi ve tam nota yakın çok iyi seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil düzenlendiği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, 1986 yılı sicil döneminde (02.04.1986 tarihli) 1'inci ve 2'nci sicil üstleri tarafından çok iyi ve tam nota yakın çok iyi seviyede sicil düzenlendiği, her iki sicil üstünce menfi kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde takdir ve cezasının bulunmadığı, mesleki safahatı süresince takdirname ile ödüllendirilmediği ve 01.09.1982 tarihli 4 gün izinsizlik cezasının bulunduğu görülmüştür.

Dava konusu 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1985, 1986 yıllarında yılında yürürlükte 21.01.1972 gün ve 14079 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin 4'ncü maddesi ile halen yürürlükte bulunan 28.12.1998 tarihinde 23567 No.lı Resmi Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil Üstlerinin Görev ve Sorumluluğu başlıklı 5'inci maddesinde; Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur... denilmektedir.

Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C. Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2'nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de denetlenebilecektir.

Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.

Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde;

1980, 1981, 1982 ve 1983 yılları sicil dönemlerinde 1'inci ve 2'nci sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının Yeterli, Alt düzeyde iyi, iyi ve çok iyiye yakın seviyede olmakla; davacının genel sicil alma eğilimi ile uyumlu olduğu, sicil safahatı içerisinde ani ve açık bir düşüş meydana getirmediği, bahse konu sicil notlarının sübjektif verildiğine dair özlük ve sicil dosyasında herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, sicil safahatı içerisinde benzer/yakın/düşük sicil notlarının bulunduğu, 1983 yılı sicil döneminde alınan 4 gün göz hapsi cezası da dikkate alındığında, 1980, 1981, 1982 ve 1983 yılları 1'inci ve 2'nci sicil üstleri sicil notlarının tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

1984 ve 1986 yılları sicil dönemlerinde 1'inci ve 2'nci sicil üstleri ile 1985 yılı sicil döneminde 1 'inci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının çok iyi ve tam nota yakın çok iyi seviyede olmakla; söz konusu sicil notlarının davacının genel sicil alma eğiliminden daha yüksek gerçekleştiği dikkate alındığında; davacı lehine olmak üzere 1984 ve 1986 yılları sicil dönemlerinde 1'inci ve 2'nci sicil üstleri ile 1985 yılı sicil döneminde 1'inci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstlerince takdir edilen sicil notlarının tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan 1980, 1981, 1982, 1983, 1984, 1986 yılları 1'inci, 2'nci, 1985 yılı 1'inci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE, Usul yönünden Başkan Hak. Alb. Dr. Celal IŞIKLAR'ın karşı oyu ve Esastan OYBİRLİĞİ ile,

DAVANIN SÜBJEKTİF MENFAAT YOKLUĞUNDAN REDDİNİN GEREKTİĞİNE DAİR KARŞI OY GEREKÇESİ

Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek-25'inci maddesi (17.6.1992 - 3815 sayılı Kanun m.5); görevdeki astsubaylardan, 2'nci derecenin en az üçüncü kademesini kazanılmış hak aylığı olarak alanların, -Dördüncü kademeyi almaları, - son 6 yıllık sicil notu ortalamasının yüzde doksan ve daha yukarısı olması -ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşımaları kaydıyla 1'inci dereceye yükseltilmesini amirdir. Aynı Kanun'un Ek Geçici 73'üncü maddesi (2.8.1998 - 4367 sayılı Kanun m.7) ise; 31.12.1984 - 3.7.1992 arasında emekliye ayrılmış olan astsubaylarla bunlardan dolayı kendilerine aylık bağlananların yakınlarının, yukarıda belirtilen Ek 25'inci maddedeki şartları taşımaları halinde aylıklarının 1'inci dereceye yükseltilmesini öngörmektedir.

Bundan başka, birinci dereceye yükseltilmeyi talep hakkını emekli olmadan önce (Ek 25'inci maddeye göre) kazananlar ile emekli olduktan sonra (Ek Geçici 73'üncü maddeye göre) elde edenler arasında önemli farklar vardır: İlkinde sadece görevdeki personelin kendisi hak sahibi iken, ikincisinde personelin yakınları da talepte bulunabileceklerdir. Keza, ikincisinde geçmişte bütün şartları sağlamak suretiyle öngörülen sübjektif hukuki konumu elde etmiş olan emeklilerin, sonradan objektif hukuki durum / düzleme girmeleri söz konusu iken ilk halde aksi geçerlidir.

Davacı, 1986 tarihinde emekliye ayrılmasından sonra yürürlüğe giren Ek Geçici 73'üncü maddesi hükmünden yararlanmak amacıyla, son 7 yıllık sicil notlarının iptali için dava açmıştır. Somut olayda, davacının 1'inci dereceye yükseltilmesi ve / veya bu dereceden aylık verilmesi için idareye herhangi bir başvuruda bulunmadığı gibi, bu hususta bir dava da açmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca, emekli personelin doğrudan doğruya sicil iptal davası açıp açamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. Zira, tatbikatta emeklilikten önce veya bu statüde açılan sicil iptal davaları ehliyet yönünden reddedilmektedir.

Bilindiği üzere, ilgilinin işlemden hukuken etkilenmesini ifade eden menfaat ihlali; meşru, makul, ciddi, kişisel ve güncel olmalıdır. Yakın bir gelecekte gerçekleşmesi kesin olmadıkça muhtemel, yani henüz doğmamış ve ileride doğabilecek menfaat ihlalinden bahisle iptal davası açılamaz.

Bu çerçevede, emekli olunmakla personel üzerindeki hukuki etkisini yitiren ve muhtemel sebep işlem mesabesindeki sicil notlarının, araya bir işlem girmedikçe ve yeni bir sübjektif hukuki durum söz konusu olmadıkça kendiliğinden canlanıp güncellik kazanamayacağı, dolayısıyla asli işlem tesis ve buna dayanılarak meşru bir dava ikame edilmedikçe salt norma (düzenlemenin yarattığı genel, objektif hukuki duruma) dayanılarak iptal davası açılamayacağı kanaatindeyim. Şöyle ki;

- Evvela, ortada başvuru üzerine veya resen tesis edilmiş bir işlem (1'inci dereceye yükseltilmeme) işlemi bulunmadığına göre, ilgilinin böyle bir haktan yararlanıp yararlanmayacağı bile kesin değildir, ihtimal dairesindedir.

- İkinci olarak, davacının birinci dereceye yükseltilmeme sebebi sicil notu ortalaması değil, Kanun'da aranan diğer şartlar da olabilir. Davacı olsa olsa düşüncesiyle dava açmıştır. Mahkeme'nin aynı varsayımla yargılama yapması makul ve makbul değildir.

- Keza, intibak işlemi sicil sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, burada aranan şart doğrudan ve tek tek belli sicil notlarının değil, 6 yıllık ortalamanın doksanın üzerinde olmasıdır. Yani, aşağıdaki örnek kararlarda olduğu gibi, sicil ortalaması sebebiyle tesis edilmemiş olsa bile, yıl bazında denetime gerek kalmayabilir.

- Ayrıca, davacının sicil işlemlerini yeniden inceletebilmesi için asli işlemi de yargılama mercileri önüne götürebilmesi, yani dava şartları taşıması gerekmektedir. Esasen (eğer sebep sicil ise) her iki işlemle ilgili davalar arasında sıkı bir maddi ve hukuki bağlılık bulunduğundan birlikte görülmeleri gerekir.

- Menfaat şartı, idari hakimin uygulanamayacak kararlar vermesini önler. Somut uyuşmazlıkta, muhtemel bir sicil iptal kararı, ortada asli işlem olmaksızın doğrudan davacıyı etkilemeyecektir. Hatta iptal üzerine ilgili idarenin (burada Bakanlığın) resen 1'inci dereceye yükseltmesi dahi yeterli olmayacak; buna göre aylık verilmesi için T.C. Emekli Sandığının da işlem tesisi gerekecektir. Yani, sicilin iptaliyle doğacak hukuki değişikliğin davacıyı etkilemesi, daha sonraki süreçte, müteakip işlem ve ek şartların gerçekleşmesiyle mümkündür.

- Başka bir husus da, yükselmede 6 yıllık sicil ortalaması şartının, yüzde doksanın altında sicili olmamak değil de, yüzde doksan ve daha yukarısı olmak şeklinde öngörülmesidir. Bu bakımdan iptal halinde, bu sicillerin tam veya doksanın üzerinde kabulü sonucu ortaya çıkmayacaktır. Bu takdirde ancak, geriye gidilerek davacının 2'nci derecenin dördüncü kademesine geldiği tarih itibariyle (birbirini takip eden) son altı yıllık periyota göre bir sonuca varılacaktır (Bu yönde, AYİM 1.D., 22.2.2000, 1999/676-2000/193; 1.D., 18.3.2003,2002/1474-2003/392).

- Bir ihtimal de, yukarıda değinilen şekilde emekli olunan tarihten önceki altı yıllık periyotta yüzde doksan şartının sağlanamaması durumunda, geriye doğru dördüncü kademeden önceki son altı yıllık sicil ortalamasının yüzde doksanın üzerinde olması halidir. Bu takdirde, daha önceden gerekli sicil şartı sağlanmış olduğundan, artık sicil denetimine gerek kalmayacaktır. Nitekim AYİM, sicil notu ortalaması şartını emekliye ayrılmadan önceki yıllarda sağlamamakla beraber dördüncü kademe yükselme tarihinden önceki altı yıllık periyotta kazandığı anlaşılan bir davacının 1'inci dereceye intibak ettirilmeme işleminin iptaline karar vermiş; ancak altı yıllık sicil notunun iptali talebi hakkında esasa girmeksizin bir karar vermeye yer olmadığına hükmetmiştir (AYİM. 1.D., 18.3.2003, 2002/1474 - 2003/392; 1.D., 4.10.2005, 210/1034). Bu da göstermektedir ki, sicil iptali talepli dava 1'inci dereceye intibak talebiyle birlikte görülmeli ve irdelenmelidir.

- Diğer taraftan, asli işlemin tesisi için sicil iptal davası açıldığı dikkate alındığında, bu davanın, 1'inci dereceye intibakla ilgili işlem ve dava olmaksızın görülüp sonuçlandırılması davacının aleyhine olacaktır. Zira davacı, ancak muhtemel bir sicil iptal davasından birinci dereceye yükseltilip buna göre aylık bağlanmasını talep edebilecektir. Oysa derdest davanın, asli işlem ve dava olmaksızın sicil iptali için gelinemeyeceğinden ve güncel hukuki yararının bulunmadığından bahisle reddi halinde, davacı intibakla ilgili başvurusunu yapıp buna göre gerekirse dava açabilecektir. Bu da vakit ve nakit bakımından davacının lehine ve hukuki yararına bir durumdur.

Sonuç olarak, ilgilinin 1'inci dereceye intibakının yapılmamasında yıllık sicil notu muhtemel bir sebeptir, kesin değildir. Davacı, yeniden güncellik kazanmadıkça muhtemel menfaat ihlaline dayanarak dava açamaz. Aksinin kabulü, her emekli personelin gelecekteki bir olguyu ileri sürerek sicil iptal davası açılması gibi bir durumun ortaya çıkmasına sebep olur. Kuşkusuz, davacı, bu dava esnasında veya sonrasında idareye başvurup da sicil şartı sebebiyle birinci dereceye intibak ettirilmemesi halinde, her iki işlemin iptali için dava açabilir. Nitekim AYİM uygulamasında son dönemdeki birkaç dava hariç, her iki tip dava birlikte görülüp sonuçlandırıldığı gibi, davalar idarenin red işlemi üzerine bina edilmiştir (Yukarıdakilere ilaveten 1.D., 16.11.1999, 750/1145; 1.D., 19.10.1999, 268/941; 1.D., 26.11.2002, 1006/1617; Drl.Krl, 7.11.2003, 83/78). Bütün bu sebeplerle, davanın bu safhada sübjektif ehliyet yokluğundan reddinin gerektiği kanaatindeyim. 09.02.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy