AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 811
Karar No: 2009 / 1194
Karar Tarihi: 15.12.2009

(3269 S. K. m. 5) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)

Davacı vekili, 08.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının K.K.K. tarafından açılan Uzman Erbaşlık sınavını kazanmasını müteakip gerekli sağlık muayenelerinden geçerek sağlam raporunu alması sonucu 03.06.2002 tarihinde 2 yıllık sözleşme yaparak TSK' da göreve başladığını, 03.06.2004 tarihinde 2 yıl, 03.06.2006 tarihinde 1 yıl, 03.06.2007 tarihinde 2 yıl süreli olarak sözleşmesinin yenilenmesi ile görevine devam ettiğini, sözleşmesinin sona ereceği tarih olan 03.06.2009 tarihinden 3 ay öncesinde de görevine devam etmek için idareye başvuru yaptığını bildirdiğini, davacının görevli bulunduğu Tabur Komutanlığı tarafından sözleşme yenilenmesi için gerekli olan sağlık raporunu almak üzere 11.03.2009 tarihinde Van Asker Hastanesine sevkinin yapıldığını, burada yapılan kontroller sonucunda sağ ve sol bacaklarda kistik lezyon tespit edilerek A/6 F1 sınıfı görevini yapar raporu verildiğini, 22.04.2009 tarihinde ileri tetkik ve tedavisinin sağlanması amacı ile GATA Asker Hastanesi Baş Tabipliğine sevk edildiğini, 29.04.2009 tarihinde ameliyat edilerek 2 ay süreli hava değişimi ile taburcu edildiğini, hava değişimi sonucunda 06.07.2009 tarihinde Sağ Toratokomi+Perikardiyal Kist Eksizyonu ameliyatlısı teşhisi konularak, A5 F-l sınıfı görevini yapar. kararı verildiğini, 03.06.2009 tarihinden önce sınıfı görevini yapar raporunu getirememesi sebebiyle de sözleşmesinin feshedilmiş olduğunu, davacı hakkında 2 ay hava değişimi verilmiş olması nedeniyle hakkında verilecek olan kesin işlem raporunun beklenmesi gerekirken, bu rapor beklenmeden yapılan sözleşmenin yenilenmemesi işleminin kanuna açıkça aykırı olduğunu iddia ederek, işlemin iptaline, statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 1'inci Dairesinin 21.07.2009 tarih ve E.2009/811 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının 03.06.2002 tarihinde 2 yıl süreli sözleşme yaparak T.S.K.'da göreve başladığı, 03.06.2004 tarihinde 2 yıl, 01.06.2006 tarihinde 1 yıl, 03.06.2007 tarihinde 2 yıl süreli olarak sözleşmelerini yenilediği, görevli olduğu Tabur Komutanlığınca Uzman Erbaş Sözleşmesinin uzatılması amacı ile sağlık raporunu almak üzere 12.03.2009 tarihli sevk yazısı ile Van Asker Hastanesine sevkinin yapıldığı, 12.03.2009 tarihinde Van Asker Hastanesine yatırılarak tedavisine başlandığı, 21.04.2009 tarihinde hastaneden taburcu edilen davacı hakkında Van Asker Hastanesinin 21.04.2009 tarih ve 494 sayılı sıhhi kurulu raporu ile sağ diyafragma komşuluklu kistik lezyon, sol uylukta lipom tanısı ile heyet kararı ile tedavi ve hakkında karar verilmek üzere GATA genel cerrahi kliniğine sevki uygundur. kararının verildiği, 22.04.2009 tarihinde Van Asker Hastanesince, heyet kararı, kesin karar verilmek üzere ve ileri tetkik ve tedavi için GATA genel cerrahiye sevkinin yapıldığı, 28.04.2009 tarihinde GATA genel cerrahiye yatışı yapılan davacının 29.04.2009 tarihinde ameliyat edildiği, GATA K.lığının 3 uzman tabip imzalı 05.05.2009 tarih ve 70 sayılı raporu ile, davacının SMK 2 ay Hava Değişimi raporu ile taburcu edildiği, sözleşme bitim tarihi olan 03.06.2009 tarihine kadar sınıfı görevini yerine getirdiğine dair sağlık raporu getirememesi nedeni ile 2'nci Kor.K.lığının (Kurmay Başkanı) 02.06.2009 tarihli ve MRK.Ş.:1980-706-09/İd.İşl.sayılı yazısı ile, davacının sözleşmesinin 03.06.2009 tarihinde yenilenmediği, 22.06.2009 tarihinde ilişiği kesilen davacının vekili aracılığıyla 08.07.2009 tarihli dilekçesi ile işlemin iptali istemiyle işbu davayı süresinde açtığı anlaşılmaktadır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun Hizmet Süresi başlıklı 5'nci maddesi (Değişik: 10.02.2004-5085/3 md.); Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler. hükmünü, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar başlıklı 12nci maddesi (Değişik: 4.2.1994 - 21839) ise benzer şekilde; Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar altında kabul edilir. 1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, 2) Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olmak, 3) Fiili kadroda münhal bulunmak, 4) İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak. Bu suretle işlemleri tamamlanan uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri ... kolordu (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için kurmay başkanlığınca tasdik edilir... Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik son cümle:06.02.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler. hükmünü içermektedir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; sözleşme süresi 03.06.2009 tarihinde sona eren davacının bu tarihe kadar sözleşme yenileme koşulları arasında bulunan sağlık koşulunun uygunluğunu bir rapor ile ortaya koyması gerekmektedir. Dava konusu olayda davacının sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi idare tarafından 02.06.2009 tarihli emirle tesis edilmiştir. Davacının sözleşme bitim tarihine (03.06.2009) kadar sağlık raporunu ibraz edemediği görülmüştür. Sağlık raporunun bu tarihe kadarda ibraz edilememesi nedeniyle tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde ilgili mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırı bir husus görülmemiştir.

Davacı hakkında, GATA K.lığı Sağlık Kurulunun 06.07.2009 tarih ve 643 sayılı rapor ile A/51 F 1 sınıfı görevini yapar kararı verilmişse de, bu rapor 02.06.2007 tarihli yenilememe işleminden ve sözleşme bitim tarihinden sonra tanzim edildiğinden tesis edilen işleme bir etkisi yoktur. Sözleşme bitim tarihinde (03.06.2009) hakkında rapor tanzimi tıbben mümkün olmadığı anlaşılan davacı hakkında verilen raporun gecikmesine, idarenin birimlerinin kusur veya ihmal olarak nitelendirilebilecek bir hareketi değil davacının sağlık durumu neden olmuştur. Zira raporun işlemin tesisinden sonra temininde idareye atfedilebilir bir kusur bulunmamaktadır. Dairemizin konuya emsal 29.01.2008 tarih ve E.2007/532, K.2008/92 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.

Davacı vekili, dava dilekçesinde AYİM 1'inci Dairesinin 06.03.2007 tarih ve 2006/651E-245K sayılı iptal kararını emsal karar olarak göstermiştir. Söz konusu karar incelendiğinde, emsal karara konu olan davacı hakkında sözleşme bitim tarihi itibariyle davalı idare tarafından tesis edilmiş bir sözleşme yenilememe işlemi bulunmadığı gibi davacı tarafından sınıfı görevini yapacağına dair sağlık raporunun ilişik kesme tarihinden ve yenilememe işleminden önce davalı idareye sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle emsal kararın davacısı ile davacının durumlarının örtüşmediği ve kendisi açısından emsal teşkil etmediği kararına varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Uzman Erbaş Sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy