AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 788
Karar No: 2009 / 1094
Karar Tarihi: 17.11.2009

(3269 S. K. m. 12) (2709 S. K. m. 2, 10)

Davacı vekili, 02 Temmuz 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; KKK. lığı emrinde Topçu Uzm.Çvş. sınıf ve rütbesi ile görev yapmakta olan müvekkilinin, emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı mahkumiyetine karar verilmesi ve bu kararın Askeri Yargıtay’ca onanması üzerine Uzman Erbaş Kanunu’nun 12'inci maddesinin 4'üncü fıkrasının, b bendine istinaden sözleşmesinin feshedildiğini, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12'nci maddesinin 4'üncü fıkrasının, b bendinin, 1 numaralı alt bendinde geçen emre itaatsizlikte ısrar ibaresinin, Anayasa'nın 2'nci ve 10'uncu maddelerine aykırı olduğunu, bu sebeple Anayasa'nın 152'nci maddesi gereğince konunun Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesi gerektiğini, sözleşme feshi işleminin de bu sebeple hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1'inci Dairesinin 14 Temmuz 2009 gün ve Gensek No:2009/2325, Esas No:2009/788 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının, 24. Ekim 1994 tarihinde 2 yıl süreli sözleşme yaparak T.S.K.'nde göreve başladığı, 24 Ekim 1996 tarihinde 3 yıl, 24 Ekim 1999 tarihinde 1 yıl, 24 Ekim 2000 tarihinde 1 yıl, 24 Ekim 2001 tarihinde 1 yıl, 24 Ekim 2002 tarihinde 2 yıl, 24 Ekim 2004 tarihinde 3 yıl, 24 Ekim 2007 tarihinde de 2 yıl süreli olarak sözleşmelerini yenilemeyi müteakip, 1'inci Komando Tugayı Topçu Taburu Hava İndirme 1'inci Batarya Komutanlığında görev yapmakta iken, işlemiş olduğu emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı; Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 25 Kasım 2008 gün ve 2008/525 Esas, 2008/367 Karar sayılı kararı gereği 25 gün müddetle hapis cezası ile cezalandırıldığı, verilen bu cezanın 15 Nisan 2009 tarihinde kesinleşmesi sonrasında; 1'inci Komando Tugay Komutanlığının 05 Haziran 2009 gün ve MRK. Ş.: 1980-882-09 sayılı Uzman Erbaş Sözleşme Feshi konulu emri ile davacının sözleşmesinin Uzman Erbaş Kanunu'nun 12'inci maddesi uyarınca feshedilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12'nci maddesinde; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. / Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. / Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. / Ayrıca; / a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, / b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; / 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkum olanların, / 2) Askeri Ceza Kanunu’nun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkum olanların, /c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olanların, / ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olanların, /d)Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, / e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, / f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığım kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, / Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. / Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar. hükmü düzenleme altına alınmıştır.

Davacı hakkında, Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 25 Kasım 2008 gün ve E:2008/525, K:2008/367 sayılı kararı ile Emre İtaatsizlikte Israr suçundan dolayı As. C. K.nun 87/1 ve TCK.'nun 62'nci maddeleri uyarınca 25 Gün Hapis Cezasıyla Cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 15 Nisan 2009 gün ve E:2009/807, K:2009/797 sayılı ilamı ile onandığı ve kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekili tarafından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürüldüğünden öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir. Davacı vekili, dava dilekçesinde Uzman Erbaş Kanunu’nun 12'inci maddesinin 4'üncü fıkrasının, b bendinin; 1 numaralı alt bendinde geçen emre itaatsizlikte ısrar ibaresinin, Anayasa'nın 2'nci ve 10'uncu maddelerine aykırı olduğunu; bu sebeple Anayasa'nın 152'inci maddesi gereğince konunun Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesinin gerektiğini talep etmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında da belirtildiği üzere, Anayasa’nın 10'uncu maddesinde düzenlenen eşitlikten amaç, eylemli değil hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlik de aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden ve her zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez. Aynı statüde olanlara farklı hükümlerin uygulanması durumunda eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilir. Farklı statüdeki personel için ayrı şartlar öngörülmesinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği söylenemez. Bu nedenle Uzman erbaşlar yönünden, emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkum olma halinin sözleşmenin feshi sebebi yapılmasında, Anayasa'nın 10'uncu maddesine aykırı bir durum bulunmadığı değerlendirilmekle davacı vekilinin bu yöndeki talebinin ciddi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, davacı vekili tarafından, emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkumiyet halinin, sözleşmenin feshi nedeni yapılmasında, Anayasa'nın 2'nci maddesinde yazılı Hukuk devleti ilkesine de aykırılık bulunduğu ileri sürülmektedir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddi unsurunu Konusu suç teşkil etmeyen emirlere riayet etmeme şeklinde oluşan disiplin ihlalleri nin teşkil ettiği ve bu suça ilişkin cezai sorumluluğun, Askeri ceza hukukuna özgü niteliklerinin bulunduğu, bu suçtan mahkumiyet haline sözleşmenin feshi idari yaptırımının bağlanmasının, Anayasa’nın 2'nci maddesi ile getirilen Hukuk devleti ilkesine aykırı bir durum sergilemediği; aksine Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik ve disiplinli yapısı içerisinde, nitelik olarak önem arzeden ve bu nitelikli bir suça idare hukuku yönünden statüden çıkarılması sonucu bağlanmasında hukuk devleti İlkesine aykırılıktan söz edilemeyeceği değerlendirildiğinden davacı vekilinin bu yöndeki talebi de ciddi bulunmamıştır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12'nci maddesinin (b) bendinin (1) nolu alt bendinde emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı mahkum olanların, verilen ceza tescil edilse veya para cezasına çevrilse dahi sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri’nden ilişiklerinin kesileceği hüküm altına alınmıştır.

Davalı idarenin, 3269 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin (b) bendinin (1) nolu alt bendinden kaynaklanan bir bağlı yetki içinde bulunduğu açıktır. Bağlı yetki, kanuni düzenlemelerin belirli sebeplerin ortaya çıkması durumunda, belirli bir karar alınmasını öngördüğü durumları yansıtmaktadır. Bağlı yetkide, Kanun, idareye bir işlem yapma yetkisi vermiş ve bu yetkiyi sebep ve konu unsuru açısından sınırlandırmıştır. İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz konusu değildir. İdare bağlı yetki durumunda Kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine Kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır. Sebep ve konu unsurunun kanunla önceden belirtilmesi durumunu yansıtan bağlı yetkide amaç unsuru açısından kamu yararı amacının korunduğu tartışmasız kabul edilmek gerekir. Bu kabul, sebep ve konu unsurunu kanunla belirleyen kanun koyucunun kamu yararı amacı dışında işlem tesis edilmesine izin vermeyeceği/ veremeyeceği karinesinden kaynaklanmaktadır. Nitekim idari işlemin finalist özelliği de tartışmasız olarak bunu zorunlu kılmaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde, dava konusu sözleşme fesih işlemi açısından davalı idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu ve bu yetki içinde sözleşme fesih işlemini tesis ettiği dolayısıyla işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy