AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 769
Karar No: 2010 / 22
Karar Tarihi: 12.01.2010

(4678 S. K. m. 25) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 14, 24)

Davacı vekili, 23.06.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi kaydına, 26.06. 2009 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2003 yılında sözleşmeli subay olarak göreve başlayan davacının, 2006 yılında sözleşmesini yenileme isteği davalı idarece kabul edilerek üç yıl için yenilendiğini, 2009 yılında sözleşme süresinin bitiminden önce süresinde davalı idareye müracaat ederek sözleşmesinin yenilenmesi talebinde bulunduğunu, ancak davalı idarenin somut ve objektif neden olmaksızın bu talebi kabul etmeyip sözleşmesini yenilemediğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline, statü dışında kaldığı sürelere ait özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Nöbetçi Dairesinin 12.08.2009 gün ve 2009/2240-135 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 678 sayılı Kanun kapsamında 2003 yılında sözleşmeli subay statüsünde TSK. bünyesinde göreve başladığı, 2004 yılından itibaren sicil aldığı, sözleşmesinin 2006 yılında 3 yıl süre ile yenilendiği, bu ikinci sözleşmenin 10.08.2009 tarihinde sona ermesinden önce davacının mevzuata uygun şekilde 23.02.2009 tarihinde Komutanlık önüne hitaben yazdığı dilekçesiyle sözleşmesinin yenilenmesini talep ettiği, ancak bu talebinin davalı idare tarafından kabul edilmeyerek sözleşmesinin yenilenmemesi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubay Kanunu'nun (R.G.21.06.2001/24439) Sözleşme Süreleri başlıklı 6'ncı maddesi; Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. ... Sözleşme işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır. hükmündedir.

4678 sayılı Kanunun 25'inci maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin (R.G. 27.04.2002/24738) Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması başlıklı 14'üncü maddesinde; sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edecekleri, bu dilekçelerin EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın bu sayılan komutanlıklar tarafından verileceği belirtilmektedir.

Davalı idare, davacı hakkında sözleşme yenileme evresinde sıralı sicil üstlerince düzenlenen olumsuz nitelik belgesi esas alınarak, sözleşme yenilememe işleminin tesis edildiğini belirtmektedir. Dava konusu uyuşmazlık davacı hakkında sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği, diğer bir anlatımla, düzenlenen nitelik belgesinin hukuka uygun olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır. Davacının diğer şartları sağladığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık söz konusu değildir.

Bu bağlamda, davacının disiplin ve sicil safahatı irdelenerek durumu ortaya konulmalıdır. 2003 yılında sözleşmeli subay olarak piyade teğmen rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının disiplin durumu irdelendiğinde; adli, askeri ya da disiplin mahkemelerince verilmiş cezasının bulunmadığı, çeşitli disiplin tecavüzlerine istinaden disiplin amirlerince; 29.12.2004 tarihinde saç tıraşı olmaması nedeniyle 1 gün göz hapsi, 28.03.2005 tarihinde takımıyla ilgili eğitim konularına hakim olmaması nedeniyle 3 gün göz hapsi 26.12.2005 tarihinde lider eğitimi saatinde hazırlanmadığından konuyu anlatamaması nedeniyle 2 gün göz hapsi, 02.03.2006 tarihinde Bl.K. odasından çıktıktan sonra koridorda ve Bl.Astsb. odasında sesini yükseltip dolaba ve kapıya vurması nedeniyle 2 gün göz hapsi, 18.04.2007 tarihinde eğitime hazırlıksız çıkması ve bilgi seviyesinin yetersiz olması nedeniyle 3 gün göz hapsi, 10.07.2007 tarihinde KPSS sınavına girdikten sonra atış alanına gelmesi belirtilmesine rağmen gelmemesi nedeniyle 7 gün göz hapsi, 24.11.2008 tarihinde Üs bölgesini izinsiz terk etmesi nedeniyle Uyarı, 06.05.2009 tarihinde Bl.K.nın emrinde yaptığı değişikliği Bl.K.na bildirmemesi nedeniyle Uyarı, 08.07.2009 tarihinde izin belgesinde belirttiği adreste iznini geçirmemesi nedeniyle Uyarı disiplin cezaları ile cezalandırıldığı görülmüştür.

Davacının sicil safahatı incelendiğinde; 2004 yılından itibaren sicil almaya başladığı, 1 ve 2'nci sicil üstlerince niteliklere ilişkin alt kıstaslar işaretlenmek suretiyle değerlendirme yapıldığı, ilave kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstlerinin değerlendirme yapmadıkları, yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notlarının 2006 ve 2007 yıllarında iyi diğer yıllarda çok iyi seviyede, genel sicil ortalamasının da çok iyi seviyesinde olduğu, 2005 yılında sicil üstlerince sicil belgesinin özel ve ayırt edici hususlar bölümünde olumsuz kanaat sonucunu doğuran 42'nci niteliğine, ayrıca Subay Sicil Yönetmeliği'nin Ek 1'inci maddesine göre menfi kanaat sonucunu doğurmamakla birlikte Dairemizce olumsuz kabul edilen 43'üncü niteliğin b kıstasına işaretleme yapıldığı, 2006 yılında 1'inci sicil üstünce 42 ve 43, 2'nci sicil üstünce ilaveten 39'uncu niteliğe olumsuz işaretleme yapıldığı, 2007 yılında sicil belgesinin genel ve görev icra nitelikleri bölümünde yer alan 12 ve 26'ncı niteliklerle 39 ve 43'üncü niteliğe, 2008 yılında da sicil üstlerince 43'üncü niteliğin b kıstasına olumsuz kanaat sonucunu doğuran işaretlemeler yapıldığı görülmüştür.

Davacı, meslek safahatında 29.01.2004 tarihinde P.Ok.K. tarafından, 22.06.2007 tarihinde Tug.K.Yrd. tarafından, 27.03.2006, 10.02.2008 ve 08.07.2008 tarihlerinde Tb.K. tarafından, 26.01.2004, 03.102005, 26.11.2007, 07.04.2008, 08.07.2008, 01.10.2008, 20.12.2008, 05.03.2009 tarihlerinde de Bl.K. tarafından olmak üzere toplam 14 adet takdirle taltif edilmiştir.

2006 yılında sözleşmesi yenilenen ve sözleşme süresinin bitiminden önce 2009 yılı Şubat ayında süresinde davalı idareye müracaat ederek yeniden yenileme talebinde bulunan davacının son sözleşme dönemi (2006-2009) içerisindeki durumu uyuşmazlığın çözümünde önem arz etmektedir. Bu dönem içerisinde davacı, toplam 10 gün göz hapsi, 3 adet Uyarı disiplin cezası ile cezalandırılmış, 2007 yıllında iyi, 2008 ve 2009 yıllarında da çok iyi seviyede sicil notu ile değerlendirilmiş ve toplam 9 adet takdirle taltif edilmiştir.

Davacı hakkında 2009 yılı sicilini tanzim eden 1 ve 2'nci sicil üstleri aynı zamanda sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesi düzenleyen sicil üstleridir. (Nitelik belgesi düzenleyen 3'üncü sicil üstü ise Sb.Sic.Ynt.nin 24'üncü madde h fıkrası gereği 2009 yılı sicili için yetkisini devretmiştir.) Davacının yenileme talebi, sicil tanzimi ve nitelik belgesi düzenlenmesi 2009 yılı içerisindedir. Davacının sözleşmesinin yenilenmeyeceği KKK. lığının 29 Mayıs 2009 tarihli mesaj emrine istinaden 49'uncu Mot.P.Tug.l'inci Mot.P.Tb.K.lığının 02.06.2009 tarihli emriyle davacıya bildirilmiştir. İşlemin tesisine esas teşkil eden nitelik belgesinin tanzim tarihi belli olmamakla birlikte, davacının yenileme talebi (23.02.2009) ile KKK. lığının mesaj emrini yayımladığı (29.05.2009) tarihler arasında olduğu kesindir.

Belirtilen süre içerisinde davacı hakkında 02.05.2009 tarihli düzenlenen (2009 yılı) sicil işlemi şu şekildedir. Davacı hakkında 1 ve 2'nci sicil üstlerince yalnızca nitelik işaretlenmek suretiyle değerlendirme yapılmış, ilave kanaat belirtilmemiş, 3'üncü sicil üstünce değerlendirme yapılmamıştır. 1 ve 2'nci sicil üstlerince yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notu ortalaması çok iyi seviyede(sicil tam notunun % 95'inin de daha yukarısındadır.) gerçekleşmiş, niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen bir işaretleme de yapılmamıştır.

Sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesi düzenleyen sicil üstlerinin bu kanaatlerini değiştirebilecek tek hususun Bl.K.nın emrinde yaptığı değişikliği Bl.K.na bildirmemesi nedeniyle davacıya verilen 06.05.2009 tarihli Uyarı cezası olabilir. Zira bu dönem içerisinde davacıya verilen başka bir ceza bulunmamaktadır. Bahse konu ceza ile ilgili Bl.K. tarafından alınan savunma yazısı ve davacının savunması incelendiğinde 29.04.2009 tarihinde Üs Bölgesinde göreve başlayan P.Uzm.Çvş............'mn 01.05.2009 günü saat 23.35'te Kol Kolan davacıya rahatsızlığını beyan etmesi üzerine, davacının inisiyatif kullanarak P.Uzm.Çvş..............'yi gece emniyetiyle, P.Uzm.Çvş.........'yi da gündüz emniyetiyle görevlendirmesi eyleminden dolayı Bl.K.nın (P.Uzm.Çvş...........'mn mazereti kabul edilse bile emrinde yaptığı değişikliği kendisine bildirmemesi gerekçesiyle), Uyarı cezası ile cezalandırdığı anlaşılmaktadır. Bu ceza, 02.05.2009 tarihli düzenlenen (2009 yılı) sicil işlemindeki kanaatlerin sözleşme yenileme ile ilgili olumsuz nitelik belgesinde belirtilen kanaatlere dönüşmesini sağlayacak nitelikte değildir.

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını takdir yetkisini kullanarak bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Böyle bir durumda sözleşmeli personel olarak alınanların süresi bittiğinde sözleşmesinin yenilenmemesinden doğal bir şey olamayacağı açıktır.

Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet K.lığında olduğundan sözleşme yenileme ile ilgili nitelik belgesi düzenleyen sicil üstleri olumlu nitelik belgesi düzenlemiş olsalar dahi bu aşamada şayet sözleşmenin feshi koşulları davacı bakımından gerçekleşmişse, evleviyetle sözleşmenin yenilenmemesi söz konusu olacağı gibi, feshi gerektirmediği halde (fesih koşullarından daha basit hallerin varlığı durumunda) diğer bir anlatımla nitelik belgesinin olumsuz tanzimini gerektiren koşulların varlığı halinde de yenilememe mümkün olabilecektir. Ancak davanın somutunda yukarıda açıklandığı üzere meslek safahatının sicil notu ortalaması çok iyi seviyede olan, son sicil döneminde sicil üstlerince menfi kanaat belirtilmeyip sicil tam notunun % 95'inin yukarısında çok iyi seviyede not ile yeterliliği belirlenen, 4 adet takdirle taltif edilen davacı için böyle bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Özellikle 2009 yılında davacı hakkında en yüksek ve mükemmele yakın seviyede sicil notu takdir eden amirlerinin, yenilememe yönünde kanaat belirtmesi açık değerlendirme hatası teşkil etmektedir. Sonuç olarak; davalı idarenin davacı hakkında sözleşme yenileme evresinde sıralı sicil üstlerince düzenlenen olumsuz nitelik belgesi esas alınarak davacının sözleşmesini yenilememek suretiyle tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Hukuka aykırılığı tespit edilen işlemin tesis edildiği andan itibaren hüküm ve sonuçlarının ortadan kalkacağı kabulü karşısında davacının statü dışında geçirdiği süreye ilişkin özlük haklarının ödenmesi gerektiği de tartışmasızdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Hukuka aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, Üye Topçu Kur. Alb. Bülent ÇELİK ve Üye Hv. P.Kur. Alb. Yusuf DOĞRUER'in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,

2- Statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının, aldığı cezalar ve menfi nitelikleri göz önüne alındığında, gerek mesleki yeterlilik ve gerekse disiplin bakımından arzu edilen seviyeye ulaşmadığı, astlarına örnek olamadığı, sıralı sicil üstleri tarafından menfi nitelik belgesi düzenlenmiş olması ve bu nitelik belgesi esas alınarak sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamadık. 12.01.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy