(2709 S. K. m. 36, 38, 39) (926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)

Davacı vekili 19.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacının hiç açığa alınmadığını, tahliyesini müteakip kesintisiz görevde olduğunu, üstün sicil ve takdirnameler aldığını, sicil ve takdirnameleri nazara alındığında sicil üstlerinin kendileri ile çeliştiklerinin görüleceğini, diğer taraftan Van 2'nci Ağır Ceza Mahkemesince verilen kararın bozulması üzerine ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde davacı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verildiğini, HAGB kararları ile kurulan hükmün, sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasına ve kesin hüküm niteliği taşımamasına rağmen idarece buna dayanılarak davacı hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemi tesis edildiğini, idarenin eylemi de nazara alamayacağını çünkü buna ancak yargının karar verebileceğini, eylem tarihinin 2004 olduğunu bundan beş yıl sonra davacının ilişiğinin kesildiğini, davacı hakkındaki mahkeme kararının delilden yoksun olduğunu, Yargıtay 5'inci dairesinin eylemi esastan incelemediğini ve bozma ilamında eylemin sabit olduğuna ilişkin tek kelime bulunmadığını, dolayısıyla ortada bir eylem bulunmadığını belirterek söz konusu ayırma işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiş, 13.10.2009 tarihinde kayda giren cevaba cevap dilekçesinde ise, önceki iddia ve taleplerine ek olarak savunma alınmasının öngörülmemiş olması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 94/b maddesinin Anayasanın 36, 38, 39 vs. maddelerine aykırı olduğunu öne sürerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiştir.

Dairemizin 30.06.2009 tarihli ve 2009/748 E. sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden, Üçvş. rütbesi ile Aydın J. Blg. K.lığı, Hrk. Asyş. Ş.Md.lüğü, Hrk. Merkezinde görevli iken 20.02.2009 tarihinde sıralı sicil üstlerince davacı hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesi uyarınca J. Gn. Kliği bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun 08.04.2009 tarihli ve 10 sayılı kararıyla 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'inci madde (c) ve (e) fıkraları uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, 09.04.2009 tarihinde J. Gn. Komutanı tarafından tasvip gören bu kararın, İçişleri Bakanının 25.05.2009 tarihli ve 10 sayılı kararı ile uygun bulunduğu ve 27.05.2009 tarihinde davacının ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden, 926 sayılı Kanunun 94'üncü maddesinin (b) fıkrası, Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.

Keza, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60'ıncı maddesinin (c) fıkrasında Aşın derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması , (e) fıkrasında, Türk Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunması nedenleri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik işleminin uygulanacağı belirtilmektedir.

Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması usulünü düzenleyen 61'inci maddesinin a) fıkrasının ise,

Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir......Sicil üstleri,.... sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60'ıncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.

Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ...... komisyona sevk edilir. .... Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır... hükümlerini içerdiği görülmektedir.

Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak sıralı sicil üstlerince 20.02.2009 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, J.Gn.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, J.Gn. Komutanının tasvibi ve Bakan'ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.

İşlemin diğer unsurlar yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi, statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

Davacı hakkında tesis edilen ayırma