AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 748
Karar No: 2010 / 233
Karar Tarihi: 02.03.2010

(2709 S. K. m. 36, 38, 39) (926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)

Davacı vekili 19.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacının hiç açığa alınmadığını, tahliyesini müteakip kesintisiz görevde olduğunu; üstün sicil ve takdirnameler aldığını, sicil ve takdirnameleri nazara alındığında sicil üstlerinin kendileri ile çeliştiklerinin görüleceğini; diğer taraftan Van 2'nci Ağır Ceza Mahkemesince verilen kararın bozulması üzerine ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde davacı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verildiğini, HAGB kararları ile kurulan hükmün, sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasına ve kesin hüküm niteliği taşımamasına rağmen idarece buna dayanılarak davacı hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemi tesis edildiğini; idarenin eylemi de nazara alamayacağını çünkü buna ancak yargının karar verebileceğini; eylem tarihinin 2004 olduğunu bundan beş yıl sonra davacının ilişiğinin kesildiğini; davacı hakkındaki mahkeme kararının delilden yoksun olduğunu, Yargıtay 5'inci dairesinin eylemi esastan incelemediğini ve bozma ilamında eylemin sabit olduğuna ilişkin tek kelime bulunmadığını, dolayısıyla ortada bir eylem bulunmadığını belirterek söz konusu ayırma işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiş, 13.10.2009 tarihinde kayda giren cevaba cevap dilekçesinde ise, önceki iddia ve taleplerine ek olarak savunma alınmasının öngörülmemiş olması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 94/b maddesinin Anayasanın 36, 38, 39 vs. maddelerine aykırı olduğunu öne sürerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiştir.

Dairemizin 30.06.2009 tarihli ve 2009/748 E. sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; Üçvş. rütbesi ile Aydın J. Blg. K.lığı, Hrk. Asyş. Ş.Md.lüğü, Hrk. Merkezinde görevli iken 20.02.2009 tarihinde sıralı sicil üstlerince davacı hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesi uyarınca J. Gn. Kliği bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun 08.04.2009 tarihli ve 10 sayılı kararıyla 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'inci madde (c) ve (e) fıkraları uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği; 09.04.2009 tarihinde J. Gn. Komutanı tarafından tasvip gören bu kararın, İçişleri Bakanının 25.05.2009 tarihli ve 10 sayılı kararı ile uygun bulunduğu ve 27.05.2009 tarihinde davacının ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden; 926 sayılı Kanunun 94'üncü maddesinin (b) fıkrası; Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.

Keza, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60'ıncı maddesinin (c) fıkrasında Aşın derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması ; (e) fıkrasında; Türk Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunması nedenleri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik işleminin uygulanacağı belirtilmektedir.

Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması usulünü düzenleyen 61'inci maddesinin a) fıkrasının ise;

Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir......Sicil üstleri,.... sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60'ıncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.

Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ...... komisyona sevk edilir. .... Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır... hükümlerini içerdiği görülmektedir.

Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak sıralı sicil üstlerince 20.02.2009 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, J.Gn.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, J.Gn. Komutanının tasvibi ve Bakan'ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.

İşlemin diğer unsurlar yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

Davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin dayanağını teşkil eden aşırı derecede menfaatine düşkün olma ve Türk Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden yapılan değerlendirmede, dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; 2000 neşetli jandarma sınıfı astsubay olan davacının sicil notları ortalamasının yüksek seviyede gerçekleştiği; iki ayrı sicil yılında sicil üstlerince hakkında muhtelif menfi kanaat belirtildiği; safahatında 12 kez takdirname ile taltif edilen davacının, bulunduğu rütbesinde 18.11.2004 günü terhise gidecek olan erbaş ve erlerin bölük tarafından Van İl J.K.lığı K.T.M.sine teslim edilmesini müteakip (7) erbaş ve eri Van İl J.K.lığı K.T.M. sorumlusundan teslim alarak nizamiyeden çıkardığının ve münferit seyahat etmelerini sağladığının tespit edilmesi nedeniyle Bl. K.lığınca 06.12.2004 tarihinde (4) gün oda hapsi disiplin cezasıyla; 01.05.2005 günü saat 22.30 sıralarında Bölük Hazır Kıt'ası için verilen alarmda gerek yazılı gerekse sözlü olarak defalarca uyarılarda bulunulmasına rağmen bölüğe vermiş olduğu tüm telefon numaralarından aranması ve ulaşılamaması nedeniyle Bl. K.lığınca 03.05.2005 tarihinde 1/50 oranında aylıktan kesme disiplin cezasıyla; 17.04.2008 günü hazırlanan haftalık arzda girilen rakamsal değerleri kontrol etmeyerek göreviyle ilgili hususlara gerekli itinayı göstermediğinin tespit edilmesi nedeniyle Hrk. ve Asyş.Ş.Md.lüğünce 25.04.2008 tarihinde (2) gün göz hapsi disiplin cezasıyla tecziye edildiği; 14.11.2004 günü saat 23.30 sıralarında Van İl J.K.lığı Harekat Merkezini arayan bir bayanın J.Astsb.Kd.Çvş. ......'in kendisini darp ettiğini ihbar etmesi üzerine yapılan araştırmada davacının, şikayette bulunan bayan ile para karşılığında cinsel ilişkide bulunmak üzere anlaştığının ve davacının ikamet ettiği eve gittiklerinin, evde bulundukları süre içinde meydana gelen bir tartışma nedeniyle yüksek sesle münakaşa etmek suretiyle bina sakinlerini rahatsız etmeleri nedeniyle evden ayrılarak davacının otomobili ile şehir merkezine gittiklerinin ve bundan sonra harekat merkezini arayan bayanın cinsel ilişki sonrasında daha önceden anlaştıkları tutardaki paranın kendisine verilmemesi nedeniyle davacı hakkında şikayette bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 15.11.2004 tarihinde hakkında tutanak tanzim edildiği;

Ayrıca Van Cumhuriyet Başsavcılığının 12.05.2004 tarihli ve 2004/1532-132 sayılı iddianamesiyle; 01.05.2004 tarihinde içinde davacının da bulunduğu geçici görevle Başkale İlçesi Çamlık Karakolunda konuşlanan Van J.Tb.K.lığı pusu timinin akşam saat 20.00 sıralarında Başkale istikametinden Hakkari istikametine hareket ettiği, karakoldan 4-5 km. uzaklaştıktan sonra yolun solunda arızası nedeniyle durmakta olan kamyondan şüphelenip aramaları neticesinde kamyonun kasasında 192 adet 60 litrelik bidonlar (jelikanlar) içerisinde kaçak mazot ele geçirdikleri, durumu Çamlık Karakol Komutanı J.Astsb.Bçvş. ..........'a haber verdikleri, bunun üzerine Krk. K.........'un olay yerine geldiği, mazot yüklü aracın bozuk olması nedeniyle mazot bidonlarını askeri kamyonlarla taşımaya karar verdikleri, davacının emrindeki iki askerle mazot dolu bidonlar Çamlık J. Karakolu bahçesine taşıdıkları sırada olay yeri ile karakol arasında J.Astsb.Bçvş. ...........'un davacının bulunduğu askeri kamyonu durdurduğu ve baş başa konuştukları, bu konuşmada J.Astsb.Bçvş. ........'un davacıya mazotların bir kısmını yolun kenarına indirerek daha sonra satabileceklerini, elde edilecek parayı da paylaşacaklarını, kaçakçılık soruşturmasını da kendisinin yapacağım bu nedenle durumun anlaşılmayacağını teklif ettiği, davacının da bu teklifi kabul ederek emrindeki askerlere (65) adet bidonu yolun kenarına indirttiği iddia olunarak zimmet suçundan cezalandırılmasının talep edildiği; Van 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 16.05.2005 tarihli ve 2005/149 E., 2006/157 K. sayılı kararıyla davacının zimmet suçundan mahkumiyetine karar verildiği; temyiz edilen hükmün, Yrg. 5'inci Ceza Dairesinin 08.04.2008 tarihli ve 2008/2112-3348 E/K sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağının karar yerinde tartışılması gerektiğinden bahisle bozulduğu; bozma sonrası Mahkemenin 16.09.2008 tarihli ve 2008/135-226 E/K sayılı kararıyla davacının (1) yıl (8) ay hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasına, müebbetten memuriyetten yoksun bırakılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; söz konusu kararın yapılan itirazın reddi sonucu 09.10.2008 tarihinde kesinleştiği; davacının bu suçtan 03.05.2004 ile 23.09.2004 tarihleri arasında tutuklu kaldığı vakıadır.

Davacı vekili, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olan mahkumiyet hükmünün işleme esas alınamayacağını ve söz konusu hükmün hiçbir şekilde ilgilisi aleyhine sonuç doğuramayacağını ileri sürmüş ise de; kuşkusuz hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı mahkumiyet hükmünün (asli ya da fe'ri) cezaya mahkumiyete dair salt bir hüküm olarak esas alınmasına engeldir, yoksa HAGB kararı ile son bulan yargılamaya konu olmuş bir eylemin idare hukuku bakımından nazara alınmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla HAGB kararının, devam eden veya beraat ya da düşme kararı ile sona ermiş olan bir yargılamanın idare hukuku bakımından sahip olduğu anlamı da aşan bir yorumla ilgilisine, eyleminin dahi nazara alınamayacağı şeklinde bir koruma sağladığım kabul etmek mümkün değildir. Zira 926 sayılı Kanunun 94'üncü maddesinin (b) bendinin açık hükmünü dikkate alan AYİM'nin yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren davranış biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idarenin, söz konusu suç nedeniyle sürdürülen yargılamanın sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği kabul edilmektedir. Hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş yargılamaya konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Buna göre, devam eden ya da beraat kararı ile son bulmuş yargılamaya konu bir eylem nasıl ki idare hukuku bakımından işlem tesisine esas olacak şekilde nazara alınabiliyorsa HAGB kararı için bu çözümden ayrılmayı gerektirecek ne yasal ne de hukuki bir zorunluluk bulunmaktadır. Sonuç olarak HAGB kararı davacının eylemlerini ortadan kaldırmadığından davalı idarenin takdir yetkisi çerçevesinde eylemi nazara almasına bir engel bulunmamaktadır. Bunun zorunlu sonucu olarak davalı idarenin davacının iddialar yönünde bir eyleminin bulunup bulunmadığını değerlendirmesine de bir engel bulunmamaktadır.

Bu kapsamda yapılan incelemede, olay yeri tespit tutanağı, el koyma tutanağı, askeri faaliyet çizelgesi, askeri araç görev kağıdı, tanıklar ........... ve .........'in hazırlık soruşturması aşamasında Cumhuriyet Savcısına verdikleri ayrıntılı ifadeler; davacının gerek Cumhuriyet Savcısına verdiği ifade gerekse Başkale Sulh Ceza Mahkemesince 03.05.2004 tarihinde tespit olunan sorgu ve savunmasındaki anlatımı; Mahkemenin tanık ve sanıkların hazırlıktaki ifadelerine itibar ettiği yönündeki değerlendirmesi; Mahkemenin 16.05.2006 tarihli mahkumiyete dair kararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.02.2008 tarihli tebliğnamesindeki ... Sanıkların müsnet suçu işlemediklerine, görevli olmadıklarına, hazırlık ifadelerinin baskı ile alındığına, eksik soruşturmaya ilişkin ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASI yönündeki talebi karşısında davalı idarenin, gerek (hangi suçu oluşturduğundan bağımsız olarak) davacının bir miktar mazot bidonunu karakola götürmeyerek menfaat temin etmek için yolun kenarına indirdiği yönündeki gerekse bu eylemin niteliği itibariyle vahim olduğu hususundaki kabulünün olgulara uygun olduğu; söz konusu eylem nedeniyle dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden aşırı derecede menfaatine düşkün olma ve TSK'nin itibarını sarsacak derecede ahlak dışı bir harekette bulunma nedeninin objektif olarak gerçekleştiği; bu itibarla davacı hakkında 926 Sayılı Kanunun 94/b maddesi uyarınca tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı vekili, savunma alınmasının öngörülmemiş olması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 94/b maddesinin Anayasanın 36, 38, 39 vs. maddelerine aykırı olduğunu öne sürerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş ise de; öncelikle ifade etmek gerekir ki, disiplinsizlik ve ahlaki nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinden re'sen ayırma usulü Kanunda salt bir disiplin yaptırımı olarak değil de her biri ayrı bir soruşturma usulüne tabi olan olay ve olguları nazara alan bir idari usul olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir. Somut olay yönünden bakıldığında da davacının yargı mercilerince ifadesinin ve sorgusunun tespit edildiği ve dava konusu işlemin yargısal sürece konu olmuş olan bu eyleme dayandırıldığı görülmektedir.

Davacı vekili ayrıca, eylemin üzerinden beş yıl geçtikten sonra davacının ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Eylemin üzerinden uzun bir süre geçtikten sonra davacının ilişiğinin kesilmesi, söz konusu eylemin davacının aşırı derecede menfaatine düşkün olduğuna delalet ettiği ve TSK'nin itibarını sarsacak derecede ahlak dışı bir hareket olduğu gerçeğini değiştirmemekte, dolayısıyla idarenin gelişmelere göre inisiyatif kullanmasına engel teşkil etmemektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy