AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 710
Karar No: 2009 / 1205
Karar Tarihi: 22.12.2009

(2709 S. K. m. 128) (3269 S. K. m. 5) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13, 25)

Davacı vekili, 11.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının 14.04.1994 tarihinde T.S.K.'nde göreve başladığını, toplam 15 yıl fiilen görev yaptığını, 28.01.2009 tarihinde GATA'dan T.S.K.'nde Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş Görevine Devam Edemez kararlı sağlık raporu aldığını, buna yapılan itiraz sonucunda 06.03.2009 tarihinde GATA'dan T.S.K.'nde Ulaştırma Sınıfında Uzman Erbaş Görevine Devam Edemez raporu verilmesi üzerine sözleşmesinin 14.04.2009 tarihinden geçerli olarak feshedildiğini; davacının fiilen görev yaptığı zaman zarfı içerisinde yapmış olduğu sözleşme yenilemelerine esas teşkil etmek üzere almış olduğu sağlık kurulu raporlarının hiçbirisinde diskromatopsi olduğu yönünde kayıt bulunmadığını, bu rahatsızlığın doğuştan gelen ve kalıtsal bir hastalık olduğunu, davacının bu konuda idareyi yanıltıcı hiçbir davranışı, hilesi ve sahteciliği bulunmadığını, bu kusurun ilk uzmanlığa alım aşamasında da mevcut bulunduğunu, idari istikrar ve güvence ilkesi gereği davacının mevcut göz kusuru nedeniyle göreve devam ettirilmesi hukuka aykırı olsa dahi sözleşmesinin uzatılmasına dair hatalı işlemlerin yapay sıhhat kazandığını, sakat idari işlemlerin sadece hile ya da idareyi aldatacak davranışlar sonucu uygulandıysa geri alınabileceğini; Anayasanın 128/2'inci maddesi gereği memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, görev yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin ve diğer özlük haklarının kanunla düzenlenmesi gerektiğini, davacının göreve devamına engel bir yasa hükmü olmadığı halde, göreve atandığı 1994 yılından sonraki tarihlerde Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12'nci maddesinin 4'üncü bendinde yapılan bir değişiklik nedeniyle sözleşme yenilenme döneminden önce sağlık muayenesine tabi tutularak sözleşmesinin fesih edilip görevine son verilmesi işleminin Anayasanın amir hükmüne açıkça aykırı olduğunu; davacının uzman erbaşlığa alındığı 1994 yılında diskromotopsi nin uzman erbaşlığa alınmaya engel teşkil etmediğini, daha sonraki tarihlerde yapılan yönetmelik değişikliği ile bu kusurun uzman erbaşlığa engel olduğu hususu da nazara alındığında davacının sözleşmesinin fesih edilmesinin haksızlığının daha da kesinlik kazandığını, söz konusu yönetmelik değişikliğinin bu değişiklik yürürlüğe girdikten sonra uzman erbaşlığa alınacaklar hakkında uygulanmasının hakkaniyete daha uygun olduğunu belirterek davacı hakkındaki uzman erbaşlık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, statü dışında geçirdiği süreye ilişkin görev aylıklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir Dairemizin 23.06.2009 tarihli ve E: 2009/710 sayılı kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının 14.04.1994 tarihinde imzaladığı iki yıllık sözleşme ile 3269 sayılı Kanun kapsamında Ulaştırma sınıfında Uzman Erbaş olarak statüye alındığı, bilahare 1996, 1999 ve 2004 yıllarında sözleşmesi yenilenen davacının, en son 11.04.2007 tarihinde imzaladığı taahhütname ile 2 yıl süreyle sözleşmesinin yenilendiği, 14.04.2009 tarihinde sona erecek olan bu son sözleşmesinin yenilenmesini talep etmesi üzerine sınıfı görevini yapıp yapamayacağı hususunun saptanması için sevk edildiği GATA Sağlık Kurulunun 28.01.2009 tarihli ve 88 sayılı raporu ile Diskromatopsi tanısıyla A/8 f.l SYY.'nin 3'üncü Bölüm Madde 13 D fıkrası gereği TSK.'de Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş görevine devam edemez kararı verildiği, bu rapora itirazı üzerine bu kez GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.03.2009 tarihli ve 271 sayılı raporu ile H 53.5 Renkli görme bozuklukları tanısıyla TSK. SYY.'nin 3'üncü Bölüm 13'üncü madde 8'inci fıkra gereği TSK.'inde Ulaştırma Sınıfında uzman erbaş görevine devam edemez kararı verildiği, nihayetinde anılan raporlara dayanılarak KKK. lığının 27.03.2009 tarihli kararı ile sözleşmesi yenilenmeyerek sözleşmesinin bitim tarihi olan 14.04.2009 tarihi itibari ile ilişiğin kesildiği, süresinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin uzatılması esaslarını düzenleyen, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5'inci ve 20.09.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12'nci maddelerine göre; sözleşme yenileme koşullarından birisi de, personelin istihdam edildiği sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olması gerektiği hususudur.

Bu noktada davacı vekili, davacının statüye girişinde (1994 yılında) yürürlükteki mevzuata göre sözleşme yenilenmesi sırasında sağlık raporunun aranmadığını, sözleşme yenilenmesinde sağlık kurulu raporu istenmesi hususunun bilahare yapılan yönetmelik değişikliği ile getirildiğini bu durumun, Anayasanın 128'inci maddesinde yer alan özlük haklarının kanunla düzenleneceğine ilişkin hükme aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; davacı statüye 24.01.1994 tarihinde girmiştir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında uygulanacak Esaslar başlıklı 12'nci maddesinin 04.02.1994 tarih ve 21839 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirildiği sabittir. Ancak bu Yönetmeliğin dayanağı olan 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5'inci maddesi, davacının ilk kez göreve başladığı 24.01.1994 tarihinden önceki bir tarihte, 12.08.1993 gün ve 21666 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 489 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilerek;

Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan, istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşlar ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az 5 yıldan fazla olmamak şartıyla azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir şeklini almıştır.

Dolayısıyla davacının ilk statüye girişinde de, sözleşmenin yenilenmesinde sağlık niteliklerinin uygun olması şartı bulunmaktadır. Bu itibarla davacı vekilinin aksi yöndeki iddiasına itibar etmek mümkün görülmemiştir.

Sağlık nitelikleri, TSK.'da görevli rütbeli-rütbesiz tüm kişiler yönünden TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Davacı uzman erbaş statüsünde olduğu için, kendisi hakkında da bu yönetmelik hükümleri uyarınca işlem yapılacağı izahtan varestedir. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin (TSK. SYY.) sözleşme yenileme tarihinde geçerli olan 3'üncü Bölüm 13'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının, (18) ve (19) no'lu bendleri;

18) Uzman erbaş adaylarında askeri öğrenci adaylarının sağlık nitelikleri aranır,

19) Hastalık ve arızalar listesinin A dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklara sahip olan uzman erbaşlar, sınıfı görevlerine devam ederler hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere bir uzman erbaş adayında, statüye ilk girişte askeri öğrenci adaylarının sağlık nitelikleri aranacak, uzman erbaş olarak TSK'ya katılanların müteakip sözleşme yenileme işlemlerinde ise (19) numaralı bend uygulanacaktır. Dolayısıyla statüye girişte aranacak sağlık nitelikleri ile statünün devamı (sözleşme yenileme) için aranacak sağlık nitelikleri farklıdır. Diğer bir anlatımla, statüye girişe engel teşkil eden kimi hastalık ve arızalar statünün devamına engel teşkil etmeyebilecektir. Dava konusu işlem tarihi itibari ile 'A' dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklar uzman erbaşlar için sözleşme yenilemeye engel değildir. Ne var ki, Yönetmelik koyucu statüye girişe engel olan kimi hastalık ve arızaları hastalıkların kapsamına girdikleri dilimler (A.B.D vb.) olarak, yani genel olarak değil de bizzat sayma suretiyle belirtmiş, ya da ilgilinin tam sağlam olması gerektiğini ifade etmekle yetinmeyip ayrıca ilgilide diskromatopsi bulunmaması gerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda TSK SYY.'nin halen yürürlükte olan 4'üncü Bölüm Askeri öğrenci adaylarının sağlık nitelikleri başlıklı 25'inci maddesinde ... öğrenci adayları, tam sağlam olmalı ve diskromotopsi bulunmamalıdır. hükmü yer almaktadır. Kuşkusuz, tam sağlam olan bir kişide diskromatopsi de bulunmamalıdır. Ne var ki Yönetmelik koyucu, sağlık niteliği ile ilgili olarak tam sağlam olma koşulunu belirtmekle yetinmemiş, doğuştan gelen bir görme kusuru olan diskromatopsi kusurunu ayrıca belirterek, hastalık ve arıza listesinde (A) dilimine giren bu kusuru, yine (A) dilimine giren diğer kusurlardan ayrık tutmuştur. Bu nedenle TSK SYY.'nin 3'üncü Bölüm 13'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının, (19) no'lu alt bendinde yer alan Hastalık ve arızalar listesinin A dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklara sahip olan uzman erbaşlar, sınıfı görevlerine devam ederler hükmünde yer alan (A) dilimine davacıda saptanan diskromatopsi görme kusuru dahil değildir. Diğer bir anlatımla davacı yönünden diskromatopsi sözleşme yenilemeye engeldir.

Diğer taraftan davacı vekili, davacının statüye girdiği sırada diskromatopsi görme kusurunun davacının uzman erbaşlığa alındığı 1994 yılında, uzman erbaşlığa alınmaya engel teşkil etmediğini, daha sonraki tarihlerde yapılan yönetmelik değişikliği ile bu kusurun uzman erbaşlığa engel olduğunu ileri sürmüş ise de, davacının statüye ilk girişinde yürürlükte olan SYY'nin (20.09.1988 tarihli ve 88/13300 sayılı Karar ile değişik - RG. 08.10.1998/19953) 3'üncü Bölüm, 13'üncü madde (18) no'lu alt bendinde; uzman erbaş adaylarına istihdam edilecekleri, uzman erbaşlara ise istihdam edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılacağı; (8) no'lu alt bendinde ise, diskromatopsi bulunmayan, sağlamlar ve arızaları (A) dilimine girenlerin ulaştırma sınıfına verileceği hükmü yer almaktaydı. Dolayısıyla davacının statüye alındığı sırada yürürlükte olan mevzuata göre (A) dilimine giren hastalıklar ulaştırma sınıfında uzman erbaş olarak statüye girişe engel değil, fakat (A) dilimine girse dahi dikromatopsi ulaştırma sınıfı uzman erbaşlığa engel idi. Esasen mevzuatın bu hükmü de, Yönetmelik koyucunun (A) dilimine giren diğer hastalıkları diskromatopsiden ayrı tuttuğunu açıkça göstermektedir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında, davacının diskromatopsi kusurundan ötürü statüye alınmaması gerektiği ve bu rahatsızlığın Yönetmelik koyucu tarafından hastalık ve arızalar listesinde (A) dilimine giren hastalık ve arızalardan ayrı tutulduğu, sonuç olarak diskromatopsi kusurunun davacı yönünden gerek statüye girişe gerekse sözleşmenin yenilenmesine engel teşkil ettiği, dolayısıyla davacı hakkında tanzim edilmiş ve dava konusu işleme mesnet tutulmuş TSK.'de Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş görevine devam edemez, kararını içeren Sağlık Kurul raporlarının olgulara ve SYY.'ne uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Davacı vekili, uzman erbaşlık statüsüne girişi sırasında herhangi bir hilesi ya da sahteciliği bulunmayan, gerekli sağlık muayene işlemleri yapılarak hakkında uzman erbaş olur kararı verilmesi üzerine görevine başlayan, toplam 15 yıl gibi uzunca bir süre hizmet veren davacının hizmet süresinin idari istikrarın teessüsü için yeterli bir süre olduğunu, idari istikrar ilkesi gereğince işlemin yapay sıhhat kazandığını ileri sürmüş ise de;

Öncelikle ifade edilmelidir ki, gerekli koşullardaki noksanlık nedeniyle akdedilmemesi gerekirken akdedilmiş olan bir uzman erbaş sözleşmesinin normal süresi sona erdikten sonra önceden mevcut olan ve fakat sonradan anlaşılan bir olgu nedeniyle yenilenmemesi işlemi bir geri alma işlemi değildir. Her bir sözleşme yenileme döneminde mevzuatın aradığı koşullar idare tarafından re'sen nazara alınmak zorundadır. Keza her bir sözleşme yenileme işlemi ileriye yönelik, eskisinden bağımsız yeni bir işlemdir. İdari istikrar ilkesi ise, bireylerin kendileri arasında ve idare ile ilişkilerinde güven ve süreklilik sağlamaya yönelik ve hukuka aykırı tesis edilen idari işlemin uzunca bir süre sonunda geri alınmasını engelleyen bir genel idare hukuku ilkesidir. Dolayısıyla İdari istikrar ilkesinden söz edebilmek için statüsünün kesintisiz olarak devam etmesi gerekir. Dolayısıyla idari istikrar ilkesinin dava konusu işleme tatbikine olanak bulunmamaktadır.

Davacı vekili, aynı rahatsızlığa sahip başka bir uzman erbaş hakkındaki sözleşmenin yenilenmemesi işleminin AYİM tarafından iptaline karar verildiğini ileri sürmüş ise de; bahse konu Dairemizin 21.09.2005 gün ve 2005/343-957 Esas ve Karar sayılı kararı incelendiğinde, emsal gösterilen uzman erbaşın hava savunma sınıfına, davacının ise ulaştırma sınıfına mensup olması nedeniyle, her iki personele uygulanacak mevzuatların farklı olduğu, işlem tarihindeki Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Üçüncü Bölüm 13'ncü madde 3'ncü fıkrasında yer alan (Değişik: 7.1.2002-2002/3627/1 md.) Hava Savunma: Sağlamlar ve arızaları A dilimine girenler bu sınıfa verilir. hükmü nedeniyle emsal gösterilen uzman erbaşın arızası uzman erbaşlığa engel olmadığı, örnek kararda bu nedenle sözleşme yenilememe işleminin iptaline karar verildiği görülmüştür. Davacı vekilinin emsal olarak ileri sürdüğü diğer kararda ise, dava konusu farklı olup bu dava ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, gerek davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporu, gerekse de bu rapora dayanılarak tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy