AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 684
Karar No: 2010 / 341
Karar Tarihi: 30.03.2010

(211 S. K. m. 74, 118) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 5, 21, 23, 24, 33) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 359) (Subay Meslek Programları Yönetmeliği m. 14)

Davacı vekili, 04.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2009 yılı genel atamalarında S.K. Bando Okll.K.lığından, kadro sınıf ve rütbesi Jandarma Bando Yarbay olan Van J.Asyş.Kor.K.lığı Ds.Kt.K.lığı; Bnd.K.lığına atandığını, bu durumun AYİM içtihatları ve mevzuata aykırılık oluşturduğunu, idarenin sıralı hizmet garnizonuna (SHG) atama yaparken sıraya uymadığını, 1'inci sıradaki J.Bnd.Alb. ........'nin atama görmediğini, 2'nci sırada olmasına rağmen davacının atandığını, yapılan atamanın hukuka uygun olmadığını, J.Bnd.Alb. .........'nin 27 yıllık hizmet süresinin 20 yılını Ankara garnizonunda geçirdiğini, davacının bu sürenin yarısı kadar bir zaman Ankara garnizonunda bulunduğunu, idarenin takdir yetkisini keyfi kullandığını, davacının garnizon hizmet süresini de doldurmadığını, idarenin garnizon hizmet süresini doldurmadan atanmasını gerektirecek somut idari ve zaruri sebeplerin ne olduğuna ve atanılan makama atanabilecek personel olup olmadığına açıklık getirmesi gerektiğini, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 21 ve 23'üncü maddelerinde belirtilen Başarısızlık ve Disiplinsizlik Nedenleri ile Atanma durumunun da görev yerinin değiştirilmesi için gerekçe olamayacağını, davacının görev süresi boyunca sürekli takdir aldığını belirterek, dava konusu atama işleminin iptalini öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin talebi üzerine Dairemizin 16.06.2009 tarih ve E:2009/684 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin AYİM Nöb.D.nin 19.08.2009 tarih ve E:2009/175 sayılı kararı reddedildiği, yine talep üzerine Dairemizin 23.09.2009 tarih ve E:2009 6 sayılı kararı ve yine Dairemizin 02.12.2009 tarih ve E:2009/684 sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının sırasıyla, 1985 - 1990 tarihleri arasında Ankara, 1990 - 1992 tarihleri arasında Çanakkale, 1992 - 1995 tarihleri arasında Van, 1995 - 1999 tarihleri arasında Çanakkale, 1999 - 2002 tarihleri arasında Bilecik, 2002 tarihinden itibaren Ankara garnizonunda görev yaptığı, J.Gn.K.lığının 20.05.2009 tarihli 2009 yılı genel atama emri ile Ankara S.K. Bando Okll.K.lığı Haz.Ok.MES Drs.Böl.Bşk.lığı Müş Mes.Ders Gr.Müz. Kuram Öğr.liğinden, Van Asyş.Kor.K.lığı Des.Kt.K.lığı Bnd.K.lığına atanan davacının işlemi 29.05.2009 tarihinde tebliği üzerine vekili aracılığıyla söz konusu atama işleminin iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Türk Silahlı Kuvvetleri'nde görevli subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 118'nci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun 118'inci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara, a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık durumu, c) idari asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekte bulunduğu yerler nazara alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. 119'uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. hükmüne yer vermektedir.

Bu hükme dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar başlıklı 14'üncü maddesi: Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler..... şeklindedir. Yönetmeliğin 24'ncü maddesi 1'nci fıkra f) bendinde de: sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller arasında sayılmıştır.

211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanunu'nun 74'üncü maddesi ile İç Hizmet Yönetmeliği'nin 359'uncu maddesinde, hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağının standart kadrolarda gösterileceği belirtilmektedir. Subay Meslek Programları Yönetmeliği'nin 14'üncü maddesinde de, subayların atanmalarının, Atanma ve Yer Değiştirme Yönetmeliği esaslarına ve meslek programlarının maksadını tahakkuk ettirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş gelişme planları ile şahsi gelişme kartlarına uygun olarak, atanmada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılması gerektiği hüküm altına alınmaktadır. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 5'inci maddesinde Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de başka bir göreve verme kısmının mevzuata uygun olup olmadığı belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem değerlendirildiğinde; öncelikle davacı vekili dilekçesinde, atanılan kadronun Yarbay rütbesinde olduğunu ileri sürmüş ise de; işlem tesis edildiği tarih itibariyle davacının atandığı kadronun J.Bando sınıfı ve Albay rütbesinde olduğu dolayısıyla, 2009 yılı genel atamalarıyla, ilgili Teşkilat Malzeme Kadrosunda belirtilen koşullara uygun olması nedeniyle davacının atandığı görev yeri bakımından bir kadro uyuşmazlığı bulunmadığı belirlenmiştir.

Yine davacı vekili, davacının garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandığını öne sürmüştür. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 24'üncü maddesi 1'inci fıkra f bendinde sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı subayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmalarını icap ettiren haller arasında sayıldığından, atama sırasının gelmiş olması halinde, bu durum işlemi hukuka aykırı kılmayacaktır.

Bu çerçevede, öncelikle davacının sıralı hizmet garnizonuna atanma sırasının tespiti önem arz etmektedir. Davacının emsal gösterdiği J.Bnd.Alb. ..........'nin, ilk sıralı hizmet garnizon görevini 1990-1992 yılları arasında, davacının da 1992-1995 yılları arasında Van Garnizonunda yerine getirdiği dikkate alındığında J.Bnd.Alb. ............'nin SHG hizmeti sırasında önde olduğu, öncelikle onun atanması gerektiği açıktır. Nitekim davalı idarece yapılan tebligatta da J.Bnd.Alb.. ............. 1'inci sırada olup (Davalı idarenin birinci savunmasında çizelgede eklenmek suretiyle bu durum kabul edilirken, ikinci cevapta J.Bnd.Alb. ............'nin 2009 atamalarında tebligat almadığı belirtilmiştir. Kurulumuzca ikinci cevapta bu hususun sehven yazıldığı değerlendirilmiştir.) 2'nci sırada bulunan davacının önündedir.

Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin 33'üncü maddesinin son fıkrasında, kilit/kritik personel olduğu, aynı maddede atıf yapılan Yönerge hükümlerine göre belirlenen ilgilinin her defasında bir yıl olmak üzere sıralı hizmet garnizonuna atanma işleminin ertelenmesi konusunda davalı idareye takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. Düzenleme, her defasında bir yıl olmak üzere ertelenebilir demek suretiyle, erteleme işleminin tekrarına herhangi bir sınırlama getirmemektedir. Bu bağlamda davalı idarenin kendisine tanınan bu takdir yetkisini sınırsız olarak kullanıp kullanmayacağı sorunu gündeme gelmektedir. Bu çerçevede, davalı idarenin takdir yetkisinin sınırını çizen öncelikli genel ilke hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesidir. SHG hizmeti sırasında önde olan subayın SHG'ye gitmemesi için diğer bir anlatımla sıranın atlanması için somut gerekçelerin ortaya konması gerekir. Soyut bir şekilde anılan ilkeye dayanılarak kullanılan bir takdir yetkisini hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırmak ve böyle bir yaklaşımı hukuk düzlemi içinde kabul etmek mümkün değildir.

Davalı idarenin takdir yetkisini kullanmasına sınır getiren kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi, bu ilkenin amacı çerçevesinde, davalı idareye aynı zamanda tedbirli olmayı, hukuki güvenliği ve kamu yararı - birey yararını dengelemeyi sağlayacak şekilde davranma yükümlülüğü getirmektedir. Anılan düzenlemenin herhangi bir sınırlama getirmeden idareye geniş ve sınırsız bir takdir yetkisi tanıdığını söylemek hukuken mümkün değildir. Davalı idare savunmasında; 2008-2009 FİEP dönem başkanlığının J.Gn.K.lığı tarafından yürütülecek olması, ziyaretlerde icra edilecek tören ve konser faaliyetleri nedeniyle J.Bnd.Alb. ...........'nin sıralı hizmetinin bir yıl süreyle ertelendiğini, 2'nci sırada bulunan davacının atandığını belirtmiştir. 1992 yılında Ankara garnizonuna atanan ve 17 yıldır bu garnizonda kaldığından, garnizon hizmet süresini tamamlayan, sıralı hizmet garnizonuna atanma sırasında 1'inci sırada bulunan J.Bnd.Alb. ...........'nin, atanması halinde hizmetin aksayacağı ya da bu görevde kalması durumunda hizmetin daha iyi yürütüleceği hususunda bir gerekçe ortaya konamamıştır. 9 yıl önce garnizon hizmet süresini tamamladığı göz önüne alındığında, tedbirli idareden beklenen ...........'nin yürüttüğü görevin sürekliliğini temin için gerekli personelin hazırlanmasıdır. Dosya kapsamından davacının da başarılarına istinaden yazılı olarak takdirlerle taltif edildiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, dava konusu işlemde idarece takdir yetkisini adil ve nesnel ölçütlerle, objektif olarak kullanılmadığı, davacı hakkında tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy