AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 591
Karar No: 2009 / 1217
Karar Tarihi: 23.12.2009

(926 S. K. m. 33, 36, 65, 81, 83, 106) (5271 S. K. m. 231)

Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale edilmek üzere 24.02.2008 tarihinde Van Nöbetçi İdare Mahkemesinde kayda geçirdiği dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine 27.04.2009 tarihinde kayda geçirdiği (yenileme) dava dilekçesinde; 11.10.07-30.10.2007 tarihleri arasında işlediği firar suçu nedeniyle Van Asayiş Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.03.2008 tarihli kararıyla (Neticeten Beş Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına ve) Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine karar verildiğini, kendisine 06.10.2008 tarihinde tebliğ edilen J. Gn. K.lığının 04.08.2008 tarihli emri ile, kademe ve rütbe ilerlemesinin yapılmadığını, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine dair kararın 10.11.2008 tarihinde kesinleşmesi üzerine kademe ve rütbe ilerlemesinin yapılması için 02.12.2008 tarihinde idari müracaatta bulunduğunu, kendisine 05.02.2009 tarihinde tebliğ edilen J. Gn. K.lığına ait yazı ile kademe ilerlemesinin yapıldığını fakat bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira bu işlemde eski nasbi 30.08.2005 olmasına rağmen yeni nasıp tarihinin 30.08.2006 olarak belirtildiğini, oysa 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi gereğince HAGB kararının kesinleşme tarihi olan 10.11.2008 tarihinden itibaren rütbe kıdemliliğinin yapılarak emsallerinin tarihine götürülmesi gerekirken rütbe ve kademe ilerlemesinin yanlış yapıldığını belirterek J. Gn. K.lığının 16.01.2009 tarihli aleyhe nasıp düzeltilmesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; 11.10.2007 - 30.10.2007 tarihleri arasında işlediği firar suçu nedeniyle davacı hakkında Van Asayiş Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.03.2008 tarihli ve 2008/789-107 E/K sayılı kararıyla (Neticeten Beş Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına ve) Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine karar verildiği; J. Gn. K.lığının, davacı tarafından 06.10.2008 tarihinde tebellüğ edilen 04.08.2008 tarihli emri ile, söz konusu kesinleşmemiş karar gerekçe gösterilerek davacının 30.08.2008 tarihinde rütbe terfiinin ve kademe ilerlemesinin yapılmadığı; bilahare, 10.11.2008 tarihinde Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesine dair kararın kesinleştiği; davacının, ekinde Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi kararını sunduğu 02.12.2008 tarihli dilekçe ile idari müracaatta bulunarak özlük haklarında gerekli düzeltmelerin yapılmasını talep ettiği; bilahare J. Gn. K.lığının 16.01.2009 tarihli emri ekindeki 15.01.2009 tarihli onayla davacının firarda geçirdiği 19 günlük süre nasbına eklenerek aleyhe nasıp düzeltilmesi sonucu davacının yükselmeye esas nasbinin 30.08.2006 tarihine götürüldüğü (diğer bir anlatımla davacının nasbinin aleyhe düzeltildiği); davacının da aleyhe nasıp düzeltilmesi işleminin hatalı ve hukuka aykırı olduğundan bahisle söz konusu işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 106'ncı maddesinde, firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65'inci madde hükümlerine göre işlem yapılacağı; 65'inci maddenin 1'inci fıkrasının (e) bendinin 4'üncü alt bendinde de, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin, terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı belirtilmiştir. Bu itibarla, firar suçundan yargılaması devam ettiği sırada davacının rütbe terfiinin ve kademe ilerlemesinin yapılmasına yasal olarak imkân bulunmadığı açıktır.

Bu noktada saptanması gereken husus, firar suçundan yürütülen yargılamanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı ile son bulması durumunda ne gibi işlem tesis edileceğidir.

926 sayılı Kanunun 81'inci maddesinin yollamasıyla astsubaylar hakkında da uygulanacak olan aynı Kanunun 33'üncü maddesinin 2'nci fıkrasında ....kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği inanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz... hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere 33'üncü maddede terfie ve kademe ilerlemesine engel olmayan kararlar arasında HAGB kararı yer almamaktadır. Bu halde, firar suçundan yürütülen yargılamanın HAGB kararı ile son bulması durumunda bu gibiler hakkında aleyhe nasıp düzeltilmesi yapılıp yapılamayacağına bakılmak gerekir. Zira, aleyhe nasıp düzeltilmesinin yapılamaması halinde, bu kapsamda bulunanların 33'üncü maddeden yararlandırılması gerektiği ileri sürülebilecektir.

926 sayılı TSK Personel Kanununun Nasıp düzeltilmesi başlıklı 83'üncü maddesinin 1'inci fıkrası; Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36'ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık, yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az süreli kurslar için 36'ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.//(Ek: 29/9/1988 -3475/9 md.) Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. hükmünü;

926 sayılı Kanunun 36'ncı maddesi ise; Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır: //a) (Değişik:9/8/1991-KHK-445/2 md.; Aynen kabul 23/1/1992-3768/2 md.) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların; // I. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri, // 2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkumiyet halinde açıkta geçen süreleri, / 3. Firar veya izin tecavüzünde bulundukları askeri mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde geçen süreleri, Kıdemlerinden düşülür.//Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır.... hükmünü içermektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması başlıklı 231'inci maddesinin 5'inci fıkrasında; (Değişik:23.01.2008-5728/562 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. hükmü yer almaktadır.

926 Sayılı Kanunun 36'ncı maddesi irdelendiğinde; gözaltı, tutukluluk, hükümlülük ve açıkta geçen sürelerden farklı olarak firar ve izin tecavüzünde geçen sürelerin kıdemden düşülmesi için mahkumiyet halinin aranmadığı, firar veya izin tecavüzünde bulunulduğunun askeri mahkeme kararı ile sabit olmasının kanun koyucu tarafından yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; Van Asayiş Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.03.2008 tarihli kararı ile davacının, 11.10.2007 - 30.10.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediğinin sabit görüldüğü belirtilerek neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231'inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği görülmektedir. Davacının firarda bulunduğunun sabit olduğunun mahkeme kararı ile anlaşılması karşısında, davacı hakkında (dava konusu olan) J. Gn. K. lığının 16.01.2009 tarihli emri ekindeki 15.01.2009 tarihli onayla davacının firarda geçirdiği 19 günlük sürenin 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36'ncı maddesinin (a)/3 fıkrası gereğince nasbına eklenerek aleyhe nasıp düzeltilmesi sonucu yükselmeye esas nasbının 30.08.2006 tarihine götürülmesinde ve dolayısıyla rütbe terfii ve kademe ilerlemesi yapılmamasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy