AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 536
Karar No: 2009 / 910
Karar Tarihi: 29.09.2009

(4678 S. K. m. 13)

Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale edilmek üzere 21.04.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi'nde kayda geçirdiği dava dilekçesinde özetle; 4678 sayılı yasanın 13'üncü maddesinin (j) bendi uyarınca sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğini, oysa rahatsızlığının komando eğitimi esnasında meydana geldiğini, bu nedenle işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek sözleşmenin feshine dair işlemin iptalini talep etmiştir.

Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelemesinden; 30.08.2008 tarihinde sözleşmeli astsubay nasbedilen davacının P.Ok.Öğr. ve Krs.A.Astsb.Krs.Tb. 1'inci Astsb.Tml.Krs.Bl.K.lığı emrine kursiyer olarak atandığı; davacının, Dağ.Komd.Ok. ve Eğt.Mrk.K.lığında komando eğitimi almakta iken rahatsızlanması sonucu 06.10.2008 tarihinde sevk edildiği Isparta Asker Hastanesinde sağ dizine Atroskopik Rekonstrüksiyon uygulanarak 16.10.2008 tarihli ve 358 sayılı rapor ile 24.10.2008 tarihinden geçerli SMK ile 2 ay istirahat verildiği; istirahatı sonunda yapılan muayenesi neticesinde bu kez GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığının 29.12.2008 tarihli ve 131 sayılı raporu ile Z54.0 cerrahi sonrası iyileşme dönemi tanısı konularak SMK ile 1,5 istirahatına karar verildiği, bilahare KKK.lığının 26.03.2009 tarihli kararıyla bir takvim yılı içerisinde 3 aydan fazla istirahat aldığından bahisle sözleşmesinin feshine karar verildiği; söz konusu kararı 14.04.2009 tarihinde tebellüğ eden davacının aynı gün ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun işlem tarihinde yürürlükte olan Sözleşmenin İdarece Fesih Halleri başlıklı 13'üncü maddesi; Sözleşmeli subay veya astsubay adayları ile sözleşmeli subay veya astsubaylardan; ... / Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta veya savaşta, mesai saatleri içinde veya dışında görevlerini icra ederken bir saldırıya, kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, sözleşme tarihinden itibaren bir takvim yılı içinde aldıkları hava değişimi süreleri toplamı üç ayı geçenlerin / Sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir. hükmünü içermektedir. Aynı husus Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinde yinelenmiştir.

Görüldüğü üzere, barışta veya savaşta, mesai saatleri içinde veya dışında görevlerini icra ederken bir saldırıya, kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere bir takvim yılı içerisinde 3 aydan fazla hava değişimi (Sağlık Kurulu kararı ile istirahat) almak sözleşmenin sağlık nedeniyle feshini gerektirmektedir. Kanun metninde geçen takvim yılının ilgili yılın Ocak aynın ilk günü ile Aralık ayının son günü arasındaki zaman dilimini ifade ettiği açıktır. Diğer taraftan kanun metninde ... aldıkları hava değişimi süreleri... denildiği için önemli olan Sağlık Kurulunun hava değişimine karar verdiği yani hava değişiminin alındığı tarihtir, kullanıldığı tarih değildir. Buna göre davacının, ilki 16.10.2008 tarihinde 2 ay, diğeri 29.12.2008 tarihinde 1,5 ay olmak üzere 2008 takvim yılı içerisinde toplam 3,5 ay istirahat aldığı, dolayısıyla davacının bir takvim yılı içerisinde aldığı istirahat süresinin 3 aydan fazla olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu bakımdan Başsavcılığın, hava değişimine karar verildiği (yani hava değişiminin alındığı) tarihi değil de hava değişiminin kullanıldığı zaman dilimini esas alarak davacının bir takvim yılında sadece 2 ay 3 gün hizmetten uzak kaldığından bahisle işlemin hukuka aykırı olduğu yönündeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Diğer taraftan davacı her ne kadar geçmişte dizinden bir rahatsızlığının bulunmadığını, dolayısıyla rahatsızlığının komando eğitimi sırasında meydana geldiğini öne sürmüş ise de; 16.10.2008 tarihli Sağlık Kurul raporunda, bulgular bölümünde, davacının anlatımına dayanılarak ... .ifadesine göre 1 yıl önce sağ diz travması geçiren hastanın ... ifadesine yer verildiği; 29.12.2008 tarihli Sağlı Kurul raporunda ise yine davacının anlatımına dayanılarak, ... ifadesine göre yaklaşık 1 yıl önce spor esnasında sağ dizinde ağrı ve hareket kısıtlılığı meydana gelen hasta birlik revirine müracaat etmiş buradan da Çorlu Asker Hastanesine sevk edilmiş ... sağ diz ÖÇB rüptürü saptanan hastaya 20 gün istirahat verilmiş .. ifadelerine yer verildi nazara alınarak davacının dava dilekçesindeki soyut iddialarına itibar olunmamış, dolayısıyla davacının hastalığının görevini icra sırasından uğradığı bir kazadan kaynaklanmadığı yada davacının bir meslek hastalığına duçar olmadığı açıkça anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; bir takvim yılı içinde aldığı hava değişimi süreleri toplamı üç ayı geçmesi nedeniyle davalı idare tarafından bağlı yetki uyarınca davacının sözleşmesinin feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy