AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 505
Karar No: 2010 / 151
Karar Tarihi: 09.02.2010

(926 S. K. m. 33, 65, 81, 85, 106)

Davacı vekili, 12.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM Drl.Krl'nun 27.03.2009 tarihli ve 2009/20-20 E-K sayılı kararı ile reddine karar verilmesi üzerine 22.04.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçirdiği yenileme dava dilekçesinde özetle; 30.08.2000 tarihinde Kıdemli Üstçavuş Rütbesine yükseltilmesi gereken davacının, hakkında Sahte Evrak Tanzim Etmek suçundan düzenlenen iddianame nedeniyle 19.07.2000 tarihli onayla 24.07.2000 tarihinde açığa alındığını ve bu nedenle terfisinin yapılmadığını; Edirne 2'nci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 20.12.2002 tarihinde beraat kararı vermesi üzerine İçişleri Bakanlığı'nın 31.01.2002 tarihli onayı ile açığının kaldırıldığını ve bu beraat kararının 26.01.2004 tarihinde kesinleştiğini; bu arada davacı hakkında bu kez İştirak Halinde İhtilasen Zimmet suçundan kamu davası açıldığını ve bu nedenle 22.01.2004 tarihinde yeniden açığa alındığını; bu suçtan da hakkında beraat kararı verilen davacının açığının 12.06.2008 tarihinde kaldırıldığını ve beraat kararının 15.10.2008 tarihinde kesinleştiğini; hakkında haksız ve hukuka aykırı iddianameler düzenlenmemiş ve haksız yere açığa alınmamış olması halinde 30.08.2008 tarihi itibariyle Kademeli Başçavuş rütbesinde 3/3 derece ve kademede olacak olan davacının, 09.01.2009 tarihli Bakan onaylı kademe ilerleme onay çizelgesi ile Kıdemli Üstçavuş rütbesine ve 6'ncı dereceye yükseltildiğini; davacının her bir rütbede 2/3 sicil şartını sağlamadığı gerekçesiyle, 926 sayılı Kanun'un 33'üncü maddesi yanlış yorumlanarak, emsallerinin bulunduğu rütbe, derece ve kademeye yükseltilmemesinin hukuka aykırı olduğunu; keza emsallerinin rütbe, derece ve kademesine yükseltilmesi gereken davacıya anılan rütbe ve dereceler üzerinden aylık ve diğer özlük haklarının da ödenmesi gerektiğini, bunun 65'inci maddenin amir hükmü olduğunu; 926 sayılı Kanun'un 33'üncü maddesinde yer alan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez şeklindeki hükmün buna engel olmadığını belirterek, Mahkeme tarafından farklı düşünülüyor olması halinde 33'üncü maddenin 2'nci fıkrasının son cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; davacının emsalleri ile eşitlenecek şekilde terfi ettirilmemesi ve intibakının yapılmaması işleminin iptaline; davacı hakkında emsallerinin terfi tarihleri esas alınarak terfi işlemi yapılıp, bu güne kadar alamadığı tüm parasal özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dairemizin 05.05.2009 tarihli ve E:2009/505 sayılı kararı ile davacı vekilin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden: 30.08.1992 tarihinde J. Astsb. Çvş. nasbedilen davacının 30.08.1994 tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine, 30.08.1997 tarihinde de Astsb. Üçvş. rütbesine yükseltildiği; Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.1994 tarihli ve 1994/1039-116 E/K sayılı iddianamesi ile sahte evrak tanzim etmek suçundan kamu davası açılması üzerine 19.07.2000 tarihli onay ile (24.07.2000 tarihinde) açığa alındığı, bu nedenle 30.08.2000 tarihinde Astsb. Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmediği; anılan suçtan yürütülen yargılaması sonunda Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin 20.12.2001 tarihli ve E: 1994/86, K:2001/45 sayılı kararı ile (kesinleşmemiş) beraat kararı verilmesi üzerine 31.01.2002 tarihli onayla karar tarihi olan 20.12.2001 tarihinden geçerli olarak açığını kaldırıldığı; hakkındaki beraat kararının aleyhine temyiz edildiği, diğer bir anlatımla yargılamasının devam ettiği, bu nedenle de terfi ve derece kademe ilerlemelerinin yapılmadığı; söz konusu yargılaması devam ederken davacının, bu kez Malatya 2. Or. K.lığı As. Savcılığının 02.10.2003 tarihli ve 2003/585-433 E/K sayılı iddianamesi ile hakkında iştirak halinde ihtilasen zimmet suçundan kamu davası açılması nedeniyle 19.01.2004 tarihli onay ile (22.01.2004 tarihinde) ikinci kez açığa alındığı; bundan birkaç gün sonra, temyiz incelemesinde olan Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin davacı hakkındaki beraat kararına ilişkin olarak Yargıtay 6'ncı Ceza Dairesinin 26.01.2004 tarihli (kesin) kararı ile zaman aşımı nedeniyle Kamu Davasının Düşmesine karar verildiği; bu karar üzerine davacının, 28.11.2005 tarihinde idari müracaatta bulunup, Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesinin hakkındaki kararının 26.01.2004 tarihinde kesinleştiğini belirtip, bu tarihten ikinci kez açığa alındığı 20.01.2004 tarihine kadar özlük haklarının verilmesini talep ettiği; bu talebinin J. Gn. K.lığının 06.01.2006 tarihli yazısıyla 22.01.2004 tarihinde yeniden açığa alındığından bahisle reddedildiği ve cevabın davacıya 30.01.2006 tarihinde tebellüğ edildiği; bilahare 2. Or. K.lığı As. Mahkemesince yürütülen yargılaması sırasında Askeri Yargıtay’ca bozma kararı verilmesi nedeniyle 12.06.2008 tarihli onayla ikinci açığının da kaldırıldığı ve ikinci yargılanmanın sonuncunun beklenmeye başlandığı; daha sonra 2. Or. K.lığı As. Mah.nin 07.08.2008 tarihli ve 2008/324-242 E-K sayılı kararı ile iştirak halinde ihtilasen zimmet suçundan beraatine karar verildiği, kararın 15.10.2008 tarihinde kesinleştiği; tüm yargılamaları kesin hükümle (Kamu davasının ortadan kaldırılması ve beraat kararıyla) sonuçlanan davacının, İçişleri Bakanlığının 09.01.2009 tarihli yazısının ekindeki 31.12.2008 tarihli onay ile 15.10.2008 tarihinden geçerli kıdemli üstçavuşluğa yükseltilerek kıdemli üstçavuşluk nasbinin 30.08.2000 tarihine götürülmesine ve 30.08.2008 tarihi itibariyle 6'ncı derecenin 9'uncu kademesine ilerletilmesine karar verildiği; daha sonra davacının 06.01.2009 tarihli idari müracaatında 02.06.2003 tarihinde 4 yıllık fakülteyi bitirdiğini belirtip intibakının yapılmasını talep etmesi üzerine 27.01.2009 tarihli onay ile davacıya bir derece verilerek 5'inci derecenin 9'uncu kademesine yükseltildiği; İçişleri Bakanlığının 09.01.2009 tarihli yazısını 31.01.2009 tarihinde tebellüğ eden davacının 03.02.2009 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, buna henüz cevap verilmemiş iken bu kez davacı vekilinin dava dilekçesi ile aynı içeriğe sahip bir dilekçe ile 11.03.2009 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, ardından da İçişleri Bakanlığının 9.01.2009 tarihli emrinin (31.12.2008 tarihli işlemin) iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

Dava dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzeri davacı vekili, hakkındaki iki ayrı yargılamanın da kesin hükümle (mahkumiyet dışı bir kararla) sonuçlanmış olması nedeniyle davacının her bir rütbede 2/3 oranında sicil alma şartı aranmaksızın derhal emsali astsubayların rütbe ve derece/kademesine yani 30.08.2006 tarihi itibariyle Kad. Bçvş.luğa ve 30.08.2008 tarihi itibariyle 3'üncü derecenin 3'üncü kademesine getirilmesi, ayrıca geriye dönük olarak da aylık farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğini; iptalini talep ettiği 09.01.2009 tarihli emrin (31.12.2008 tarihli onayın) bu içerikte olmadığı için hukuka aykırı olduğunu ifade etmekte ve iddiasını genel olarak 926 sayılı Kanunun 33 ve 65'inci maddesi ile Genkur. Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip emrine dayandırmakta, bir de emsal göstermektedir.

Öncelikle ifade edilmek gerekir ki; davacı vekilinin dayandığı Genkur. Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip emrinin, salt bir emir olmakla Kanun ve Yönetmelik hükümleri karşısında hukuki bir değere sahip olmaması bir yana, anılan emir davacı vekilinin tezini destekler hiçbir hüküm de içermemektedir. Şöyle ki; söz konusu Prensip emri, HAGB kararının bir mahkumiyet kararı olmaması nedeniyle, açığa alınması veya tutuklanması nedeniyle terfi edemeyenlerden yargılamaları HAGB kararı ile sonuçlananların 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi kapsamında değerlendirilmeleri, diğer bir anlatımla beraat etmiş, ya da kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına karar verilmiş gibi muamele görmeleri gerektiğine işaret etmektedir. Yine bu bağlamda, bu gibilerin açıkta ve tutuklulukta geçirdiği süreler nedeniyle aleyhlerine nasıp düzeltilmesi yapılmaması gerektiği ifade edilmektedir. Bu kadar açık ve net olan bu ifadeleri davacı vekilinin anladığı şekilde anlamak ya da yorumladığı şekilde yorumlamak hukuken mümkün değildir. Davacı vekilinin yine Prensip emrinden alıntıladığı Harp Okullarını bitirip de teğmen nasbedilmeden önce subaylar hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılanlardan HAGB kararı verilenlere ne şekilde işlem yapılacağına dair hükmün ise, dava konusu ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Diğer taraftan davacı vekilinin ismen emsal gösterdiği kişiler yönünden yapılan incelemede ise, bu kişilerin de HAGB kararından sonra salt müteakip rütbelerine yükseltildikleri, diğer bir anlatımla davacı vekilinin iddiasının aksine sicil şartı aranmadan birden fazla terfiin birden yapılmadığı dolayısıyla davacı vekilinin bu yöndeki iddialarının doğruyu yansıtmadığı görülmüştür.

926 Sayılı Kanunun 106'ncı maddesi uyarınca astsubaylar hakkında da uygulanan 65'inci maddenin (e) bendi (Değişik bent: 26/03/1982 -2642/10 md.); Terfi sırasına girenlerden;

1. Açıkta bulunanların, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,

3. (Değişik alt bent: 29/07/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,

4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,

Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere bir suçtan açığa alınmış olan personelin, açıklan kaldırılmış olsa dahi, yargılamaları kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılamayacaktır.

Açığa alınanların açıkta bulundukları sürede yararlanacakları haklan ise aynı maddenin (Md.65) (f) bendinde belirtilmiştir:

f) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) Açığa alman ya da tutuklananlar; 1) Hizmet eri tazminatından ve bu Kanunda öngörülen aile yardım ödeneği, mahrumiyet yeri ödeneği, doğum yardım ödeneği, ölüm yardım ödeneği, tedavi ve cenaze masrafları, yakacak yardımı, giyecek ve yiyecek (tayın bedeli) yardımı, tahsil bursları ve yurttan faydalanma, lojmandan faydalanma hükümlerinden yararlanmaya devam ederler. / 2) Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yansı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraata, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.

Görüldüğü üzere davacı vekilinin dayandığı 65'inci maddenin (f) fıkrasında personelin açıkta ya da tutuklu bulunduğu sürece hangi özlük haklarından ve hangi ölçüde yararlanacağını belirtilmiştir. Anılan fıkranın 1'inci bendinde aylık dışındaki haklar, 2'nci bendinde ise aylıklar düzenlenmiştir. Buna göre, açıktaki personele aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ödenecektir. Bu kişilerin hakkındaki hazırlık soruşturması ya da son soruşturma, kovuşturmaya yer olmadığı, muhakemenin meni, beraat, kamu davasının düşmesi veya ortadan kaldırılması kararları ile son bulduğunda ise açıkta ve tutuklu olması nedeniyle noksan aylık alanlara noksan aldıkları kısım ödenecektir. Bu bağlamda, davacı vekilinin talebinin yasal dayanağı olarak gösterdiği f:2 bendinde yer alan ... her türlü özlük hakları ödenir. İfadesinin, davacı vekilinin yorumunun aksine terfi ve kademe/derece ilerlemesi ile ilgisi olmadığı gibi, derece ve kademeden kaynaklanan aylık farkları ile de ilgisi yoktur.

Öte yandan 926 sayılı Kanunun 8l'inci maddesinin yollamasıyla astsubaylar hakkında da uygulanan, Terfi Zamanı başlığı altındaki 33'üncü maddesi ise; Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır. / (Değişik fıkra: 21/7/2000 - KHK - 607/2 md.; Değiştirilerek kabul: 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Kıdem alanlar, kazai veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatına, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. / (Ek fıkra: 21/7/2000 - KHK-607/2 md.; Aynen kabul: 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz, hükmü yer almaktadır.

Açıkça anlaşıldığı üzere 33'üncü madde ile, terfilerin 30 Ağustos'ta yapılacağı genel kuralı ile bunun istisnaları düzenlenmiştir. Buna göre genel kural terfilerin her yılın 30 Ağustos'unda yapılmasıdır. Ancak; davacıda olduğu gibi, açığa alınmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kamu davasının ortadan kaldırılmasına veya beraatine karar verilenlerin (emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak koşuluyla) terfileri için 30 Ağustos'u beklemeye gerek yoktur. Bu gibiler için yapılacak olan, rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülmesidir. Ne var ki, davacı vekilinin yorumundan farklı olarak burada ifade edilen yargılaması sona eren kişiyi birkaç rütbe birden atlayarak emsali ile eşitlemek değil, yargılama nedeniyle durdurulmuş olan terfileri yeniden başlatmaktır. Bu bağlamda madde metninde sözü edilen terfi ilk terfidir. Müteakip terfiler ise kendi koşullarına tabidir. Diğer taraftan madde metninde çok açık bir şekilde Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmü yer almaktadır. Bu hükmün, davacı vekilinin iddiasının aksine, davacıda olduğu gibi yargılanması sona erdiği için idari kararla nasbi düzeltilenleri kapsadığı tartışmaya yer vermeyecek derecede açıktır. Zira, söz konusu hükümde ...bu şekilde... denilmek suretiyle madde metninde bu hükümden önce sayılanlara işaret edilmiştir.

Bu noktada tartışılması gereken bir husus da davacı vekilinin, 926 Sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının son cümlesi olan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmünün Anayasa'nın eşitlik, adil yargılanma ve hukuk devleti ilkelerine açıkça aykırı olduğu iddiası ve ayrıca söz konusu maddenin davacının emsalleri seviyesine getirilmesine engel görülmesi halinde Anayasa'ya aykırılığı ciddi görülerek Anayasa Mahkemesine başvurulması istemidir. Bu yönden yapılan değerlendirmede öncelikle ifade edilmelidir ki; 926 Sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin, yargılanmaları nedeniyle rütbe terfisi ve kademe ilerlemesi yapamayanların beraat etmeleri halinde bulundukları rütbeden bir üst rütbeye yükseltilmelerine ve nasıplarının emsallerinin nasbına götürülmesine olanak verdiğinden kişi (davacı) yararına hüküm içerdiği açıktır. Bu itibarla davacının birden bire emsali rütbesine yükselmesine engel teşkil eden madde 33'üncü madde değil, aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere Kanunun 85'inci maddesidir. Bu bakımdan 33'üncü maddenin bu yönüyle Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülmemiştir. Davacı vekilinin 33'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının son cümlesi olan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmünün Anayasa'nın eşitlik, adil yargılanma ve hukuk devleti ilkelerine açıkça aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan değerlendirmede ise; yargılama sona erdikten sonra geriye dönük olarak yapılan terfi ve derece/kademe ilerlemelerinin itibari olduğu, ilgililerin gerek açıkta iken gerekse açıkları kalktıktan sonra fiilen çalışırken aylıklarını bulundukları rütbe derece ve kademe üzerinden aldıkları, dolayısıyla itibari olarak yapılan terfi ve derece/kademeden dolayı geriye dönük olarak aylık farklarının ödenmemesine dair yasa kuralının Anayasaya aykırılı olduğu iddiasına katılmanın hukuken mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.

Buraya kadar yapılan değerlendirmelerde, bir suçtan açığa alınmış olan kişinin (somut olayda davacının) açığı kaldırılmış olsa dahi yargılaması kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfiinin ve kademe/derece ilerlemelerinin yapılamayacağı; ancak hakkındaki yargılama (mahkumiyet dışında bir kararla) kesin hükümle sonuçlanınca 30 Ağustos beklenmeksizin (emsalleri terfi etmiş olmak koşuluyla) kararın kesinleştiği tarihten geçerli olarak ilk terfiinin yapılacağı; müteakip terfiler için ise 926 sayılı Kanunun terfie ilişkin hükmüne göre hareket edileceği sonucuna varılmıştır.

Astsubayların rütbe terfi şartlarını ve esaslarını düzenleyen, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 85'inci maddesi;

a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, / b) (Değişik: 21/7/2000-KHK- 607/11 md.) Rütbeye mahsus bekleme süresinin üçte ikisi oranında; kıdem alanlardan astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerinde en az bir yıllık, diğer rütbelerde fiili bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak, ...... hükmünü içermektedir.

Mezkur hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, terfi edecek kişinin diğer koşullar yanında, rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olması ve rütbeye mahsus normal bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicilinin bulunması gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler kapsamında davacının durumu ele alındığında;

30.08.1997 tarihinde Astsb. Üçvş. rütbesine yükseltilmiş olan davacının, 1998, 1999 ve 2000 yıllarında terfie yeterli sicili aldığı ve fakat Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.1994 tarihli iddianamesi ile hakkında sahte evrak tanzim etmek suçundan kamu davası açılması üzerine 19.07.2000 tarihli onay ile (24.07.2000 tarihinde) açığa alındığı, bu nedenle terfi ve derece/kademe ilerlemesinin (Astsb. Üvçvş. rütbe ve 8/3 derece / kademesinde iken durdurulduğu) nazara alındığında 30.08.2000 tarihinde Astsb. Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmesine kanunen olanak bulunmadığı açıktır. Keza, anılan suçtan yürütülen yargılaması sonunda Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin 20.12.2001 tarihli kararı ile hakkında (kesinleşmemiş) beraat kararı verilmesi üzerine 31.01.2002 tarihli onayla karar tarihi olan 20.12.2001 tarihinden geçerli olarak davacının açığı kaldırılmış ise de, hakkındaki beraat kararı aleyhine temyiz edildiğinden yargılaması devam eden davacının, aynı rütbe ve derece/kademe ile aylık almaya devam etmesi mevzuatın gereğidir.

Ancak her ne kadar, söz konusu yargılama devam ederken davacının, bu kez Malatya 2. Or. K.lığı As. Savcılığının 02.10.2003 tarihli iddianamesi ile hakkında iştirak halinde ihtilasen zimmet suçundan kamu davası açılması nedeniyle 19.01.2004 tarihli onayla (22.01.2004 tarihinde) ikinci kez açığa alındığı vakıa ise de, bundan birkaç gün sonra, temyiz incelemesinde olan Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin davacı hakkındaki beraat kararına ilişkin olarak Yargıtay 6'ncı Ceza Dairesinin 26.01.2004 tarihli (kesin) kararı ile zaman aşımı nedeniyle Kamu Davasının Düşmesine karar verildiği gözetildiğinde davacının terfi ve derece/kademe ilerlemesinin 24.07.2000 tarihinde (ilk açık nedeniyle) durdurulma nedeninin, diğer bir anlatımla 30.08.2000 tarihinde Astsb. Kd. Üçvş. rütbesine terfi ettirilmeme nedeninin ortadan kalktığının kabulü gerekmektedir. Zira, açığa alındığı eylemle ilgili olarak 26.01.2004 tarihinde kesinleşen hükümle hakkında kamu davasının ortadan kaldırılması kararı verilen davacının terfisine ve derece/kademesinin yeniden düzenlenmesine hakkında 19.01.2004 tarihli onay ile açığa alınmasının (yani ikinci açık işleminin) bir etkisi bulunmamaktadır. İkinci açık işlemi etkisini, ikinci açığının başladığı tarihten itibaren ve ikinci yargılaması sonucuna bağlı olarak gösterecektir. Bu itibarla ilk açığı kaldırılmış olan ve ilk açığına ilişkin yargılama kesin hükümle 26.01.2004 tarihinde sonuçlanmış olan davacının üstçavuşlukta rütbe bekleme süresini doldurduğu ve 1998, 1999 ve 2000 yıllarında terfie yeterli sicili aldığı da gözetilerek, 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi uyarınca derhal tesis edilecek bir işlemle, 26.01.2004 tarihinden itibaren Kd. Üçvş. rütbesine terfi ettirilerek bu rütbeye nasıp tarihinin 30.08.2000 tarihine götürülmesi, buna paralel olarak da derece/kademesinin itibari olarak 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3 ve 30.08.2003 tarihinde 7/4 olarak belirlenmesi gerekmektedir. Ne var ki, bu şekilde itibari olarak yapılacak terfi ve nasıp düzeltilmesi sonunda aylık farklarının geriye dönük olarak ödenmesi yasal olarak mümkün olmadığından davacının (ilk açığı kalktıktan sonra ikinci kez açığa alınana kadar) fiilen çalıştığı 2002 ve 2003 yıllarına ilişkin olarak aylık farklarının ödenmesi mümkün olamayacaktır. Buna göre davalı idarenin davacıyı 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine yükseltmesi gerekirken, ikinci yargılamasının sonunda ve 15.10.2008 tarihinden geçerli olarak yükselttiği dolayısıyla dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunduğu saptanmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmesi ve ikinci açığı öncesi son derece/kademesi 7/4 olarak tespit edilmesi gereken davacı, 19.01.2004 tarihli onayla (22.01.2004) tarihinde ikinci kez açığa alındığından bu kez Kd. Üçvş. rütbesinde ve 7/4'ünde iken terfi ve derece /kademesi durdurulacak, fakat 5289 sayılı Kanun uyarınca 15.01.2005 tarihinden itibaren 1. derece verildiğinden bu tarih itibariyle 6'ncı derecenin 4'üncü kademesine ilerletilecek ve ikinci yargılaması sonuçlanana kadar Kd. Üçvş. rütbe ve 6/4 derece/kademesinde kalacaktır. Buna göre, 2. Or. K.lığı As. Mahkemesince yürütülen yargılaması sırasında Askeri Yargıtay’ca bozma kararı verilmesi nedeniyle 12.06.2008 tarihli onayla ikinci açığı kaldırıldığı sırada davacı Kd. Üçvş. rütbesinde ve 6/4 derece/kademesinde olacağından davacının bu tarihten itibaren fiilen çalışırken (ikinci yargılaması sona erip derece ve kademeleri yeniden düzenlenene yani 15.10.2008'e kadar) 6'ncı derecenin 4'üncü kademesinden aylık alması gerekecektir. Oysa davalı idarenin davacıyı 15.10.2008 tarihinden itibaren Kd. Üçvş. rütbesine getirmiş olması nedeniyle davacı ikinci açığının kalktığı tarihten (12.06.2008 tarihinden) 15.10.2008 tarihine kadar 6/4'ten aylık alması gerekirken daha düşük dereceden (7/3'ten) aylık almıştır. Bu nedenle davalı idarenin hatalı işlemi nedeniyle davacıya, fiilen çalıştığı bu dönemde eksik olarak ödediği aylık farklarını müstahak olduğu tarihten ödeyeceği tarihe kadar aybeay işleteceği yasal faiz ile birlikte ödemesi gerekmektedir.

İkinci açığı da kalkan davacı fiilen çalışmaya devam ederken 2. Or. K.lığı As. Mah.nin 07.08.2008 tarihli kararı ile iştirak halinde ihtilasen zimmet suçundan beraatine karar verilmiş ve karar 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiştir. Davacının anılan kararı müteakip durumunun ne olacağı irdelendiğinde; 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmesi gereken davacının bu rütbedeki bekleme süresini doldurduğu kuşkusuz ise de; 2002, 2003 ve 2004 (Terfiden önce açığa alındığı için 2004 sicilinin de Üçvş. rütbesinde verildiği kabul edilmek gerekir.) sicilini Üçvş. rütbesinde aldığı, dolayısıyla Kd. Üstçavuş rütbesinde üçte iki oranında sicili bulunmak koşulunu sağlamadığı açıktır. Bu nedenle davacının Bçvş rütbesine terfiine yasal olarak imkan bulunmamaktadır. Dolayısıyla davalı idarenin davacıyı Baçvş. ve daha sonraki rütbelere terfi ettirmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacı, Bçvş. rütbesine Kd. Üçvş rütbesinde gerekli sicili aldıktan sonra terfi edebilecektir.

15.10.2008 tarihinde kesinleşen beraat kararı (ikinci yargılaması) sonrası davacının derece ve kademesinin ne şekilde düzeltileceği yönünden yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak;

926 sayılı Kanunun Kademe terfii esas ve şartları başlığı altındaki 93 üncü maddesi (Değişik madde: 07/07/1971 - 1424/32 md.): Astsubaylar asacıda yazılı esaslara göre her yıl kademe ilerlemesi yaparlar. / .... b) Rütbelere ait kademeler ve bu kademelerin üst derece maaş kademelerine sirayeti ek-VIII sayılı çizelgede gösterilmiştir. Kademe ilerlemesi suretiyle üst rütbe maaşını almış olmak, üst rütbeye terfii gerektirmez /... d) Bekleme süreleri sonunda üst rütbeye terfi eden astsubaylar, yeni rütbelerinin birinci kademesine de ilerlemiş olurlar. Bekleme süreleri dışında rütbe terfii eden astsubaylar da yeni rütbelerinin birinci kademesine ilerlemiş sayılırlar..../ e) Muhtelif sebeplerle nasıp tarihleri lehlerine düzeltilenlerin, yeni nasıp tarihlerine göre ek - VIII sayılı cetveldeki kademelere intibakları yapılır ….. hükümlerini içermektedir.

926 sayılı Kanunun 93'üncü maddesi ve Ek - VIII sayılı cetvel nazara alındığında tesis edilecek işlem ile davacının, 15.10.2008 tarihinden geçerli olmak üzere (itibari olarak) 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3; 30.08.2003 tarihinde 7/4; 30.08.2004 tarihinde 7/5; 15.01.2005 tarihinde (5289 sayılı Kanun uyarınca) 6/5; 30.08.2005 tarihinde 6/6; 30.08.2006 tarihinde 6/7; 30.08.2007 tarihinde 6/8; 30.08.2008 tarihinde de 6/9 derece/kademede olduğu tespit edilmelidir. Nitekim dava konusu 31.12.2008 tarihli onay ile davacının derece ve kademesi mevzuatın öngördüğü şekilde tespit edildiğinden bu konuda hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Keza, derece ve kademeleri geriye dönük olarak bu şekilde tespit edilen davacıya aylık farklarını geriye dönük olarak ödenmesine 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi yasal engel teşkil ettiğinden bu konuda tesis edilen işlemde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, davacı vekilinin, hakkındaki iki ayrı yargılamanın da kesin hükümle (mahkumiyet dışı bir kararla) sonuçlanmış olması nedeniyle davacının her bir rütbede 2/3 oranında sicil alma şartı aranmaksızın derhal emsali astsubayların rütbe ve derece/kademesine yani 30.08.2006 tarihi itibariyle Kad. Bçvş.luğa ve 30.08.2008 tarihi itibariyle 3'üncü derecenin 3 'üncü kademesine getirilmesi gerektiği yönündeki iddiası ile Başsavcılığın sonuçta benzer çözümüne itibar etmenin yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle hukuken mümkün olmadığı, ancak dava konusu 09.01.2009 tarihli işlem (31.12.2008 tarihli onay) ile tesis edilen rütbe terfii ve kademe ilerlemesi işlemlerinin davacı vekilinin ileri sürdüğü nedenle ve şekilde değilde salt davacının 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş. rütbesine yükseltmesi gerekirken, 15.10.2008 tarihinden geçerli olarak yükseltilmiş olması nedeniyle ve bu yönüyle hukuka aykırı olduğu; ayrıca davacının 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak değil de 15.10.2008 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş.luğa yükseltilmiş olmasının zorunlu sonucu olarak ikinci açığı kalktıktan sonra fiilen çalışmaya başladığı dönemde (12.06.2008 - 15.10.2008 tarihleri arasında) 6/4'ten aylık alması gerekirken daha düşük dereceden aylık almış olması nedeniyle aradaki farkın davalı idare tarafından yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği dava konusu işlemlerin diğer yönleriyle hukuka uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1. Davacının Kd. Üçvş. rütbesine 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak yükseltilmemesi işleminin İPTALİNE,

2. Davacının 12.06.2008 - 15.10.2008 tarihleri arasında 6'ncı derecenin 4'üncü kademesinden aylık alması gerektiğinden, bu tarihler arasında fiilen çalıştığı dönemde noksan ödenen aylıklara ilişkin farkların müstahak olduğu tarihten ödeneceği tarihe kadar hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ödenmesine;

3. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan diğer taleplerin REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Rütbe terfi işlemi ile ilgili olarak:

Hakkında açılan ilk kamu davasının kesin hükümle sonuçlandığı 26.01.2004 tarihinden geçerli olarak Kd. Üçvş.luğa yükseltilip, Kd. Üçvş.luğa nasbi emsallerinin Kd. Üçvş.luğa nasıp tarihi olan 30.08.2000 tarihine götürülmesi gerektiği kabul edilen davacının, 2002, 2003 ve 2004 yıllarında (2004 yılı için açığa alındığı 22.01.2004 tarihine kadar) fiilen çalıştığı ve olumlu sicil aldığı; bilahare ikinci kez açığa alınan davacının ikinci yargılamasının da 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiş beraat hükmüyle sonuçlandığı vakıadır.

Buna göre; Kd. Üçvş.luğa nasbi emsallerinin Kd. Üçvş.luğa nasıp tarihi olan 30.08.2000 tarihine götürülmüş olan davacı, bu tarihten itibaren Kd. Üçvş. kabul edildiğine göre 2002 ve 2003 yılında aldığı sicillerin Kd. Üçvş. rütbesinde alındığının kabulü zorunludur. Bu kabule göre de, Kd. Üçvş.lukta bekleme süresini doldurduğu ve üçte iki oranında sicil aldığı gözetilerek davacının 26.01.2004 tarihinden geçerli Bçvş. rütbesine terfi ettirilmesi ve Bçvş.luğa nasıp tarihinin emsallerinin Bçvş.luğa nasıp tarihi olan 30.08.2003 tarihine götürülmesi gerekmektedir. Buna göre davacının 2004 yılında aldığı sicilin de Bçvş.luğa itibari nasıp tarihinden sonra alındığı için Bçvş.lukta alındığını kabulü gerekmektedir.

Davacının ikinci yargılamasının 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiş beraat hükmüyle sonuçlanması sonrasında ise, Bçvş. rütbesinde sadece bir sicili (2004 sicili) olduğu için üçte iki sicil şartı gerçekleşmediğinden davacı, 15.10.2008 tarihinden geçerli olarak bir üst rütbeye terfii ettirilemeyecektir. Yani ikinci yargılama sonuçlandıktan sonra davacının Bçvş.lukta üçte iki sicil şartını sağlayana kadar muhafaza edeceği rütbe Bçvş. rütbesidir.

Bu şekilde yapılacak bir uygulamaya 926 Sayılı Kanunu 33'üncü ve 85'inci maddeleri engel teşkil etmediği gibi, hakkaniyete en uygun çözüm şekli de budur. Aksinin kabulü beraat ile sonuçlanmış olsa dahi salt yargılanmış olmaya hiç de ölçülü olmayan bir yaptırım uygulanması anlamına geldiği gibi bu yaptırımın ağırlığı da yargılamanın sonucu ile değil süresi (-ki buna kişinin bir etkisi yoktur.) ile doğru orantılı olmaktadır. Keza yargılama sırasında fiilen çalıştırılıp, kesin hükümden sonra, çalışılan bu sürenin ve bu sürede alınan sicillerin yok sayılması yasa koyucunun amaçladığı bir şey olmasa gerekir. Esasen, çoğunluğun benimsediği görüşün zorunlu sonucu olarak, yargılama süresi (yargılama sonucundan bağımsız olarak) terfi yönünden hukuksal sonuç doğurduğundan, bu husus kimi zaman kişinin (sanığın), yargılamanın uzun sürmemesi için hakkındaki adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünü temyiz etmekten feragat etmesi sonucunu doğurabilecektir. Zira, bilindiği üzere 926 sayılı kanunun 33'üncü maddesinde açığa alınmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında verilen cezanın para cezasına (veya teciline, tedbire) çevrilmesine karar verilenlerin rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürüleceği öngörülmüştür. Bu bağlamda, adli para cezasına mahkumiyet terfiye engel teşkil etmediğinden, hakkında adli para cezasına hükmedilen sanık, salt yargılama uzamasın da emsalleriyle birlikte terfi edebilsin diye hükmü temyiz etmekte tereddüt edebilecektir.

Sonuç olarak, rütbe terfi yönünden ele alındığında idarenin, davacıyı en son 26.01.2004 tarihinden geçerli Bçvş. rütbesine terfi ettirmesi ve Bçvş.luk nasbim 30.08.2003 tarihine götürmesi gerektiği görüşünde olduğumdan terfi açısından karara bu yönüyle muhalif kaldım.

2. Derece/kademe terfii işlemi ile ilgili olarak:

Yukarıda rütbe terfiine ilişkin yaptığım değerlendirmeye paralel olarak 26.01.2004 tarihinden geçerli Bçvş. rütbesine terfi ettirilmesi gereken davacının, derece/kademesinin aynı tarihten geçerli (itibari) olarak 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3 ve 30.08.2003 tarihinde (Bçvş. rütbesine yükseltildiği için) 6/1 olarak belirlenmesi gerekmektedir. Davacıya 5289 sayılı Kanun uyarınca 15.01.2005 tarihinden itibaren 1 derece verildiği de nazara alındığında davacı bu tarih itibariyle 5'nci derecenin 1'inci kademesine ilerletilecek ve ikinci yargılaması sonuçlanana kadar Bçvş. rütbesinde ve 5/1 derece/kademesinde kalacaktır. Buna göre de 12.06.2008 tarihli onayla ikinci açığın kaldırılmasını müteakip (ikinci yargılaması sona erip derece ve kademeleri yeniden düzenlenene yani 15.10.2008'e kadar) 5/1 derece/kademesinden aylık alması gerecektir. Dolayısıyla bu döneme ilişkin noksan ödenen aylık farkları da bu derece kademe üzerinden ödenmesi gerekecektir. Bu itibarla, aylık farkları hesap edilirken nazara alınacak derece ve kademeyi Kurulumuz çoğunluğundan farklı saptadığım için bu konudaki karara bu yönden muhalif kaldım.

Davacının ikinci yargılamasının 15.10.2008 tarihinde kesinleşmiş beraat hükmüyle sonuçlanması sonrasında ise, 15.10.2008 tarihinden geçerli olmak üzere (itibari olarak) 30.08.2000 tarihinde 7/1; 30.08.2001 tarihinde 7/2; 30.08.2002 tarihinde 7/3; 30.08.2003 tarihinde 6/1; 30.08.2004 tarihinde 6/2; 15.01.2005 tarihinde (5289 sayılı Kanun uyarınca) 5/2; 30.08.2005 tarihinde 5/3; 30.08.2006 tarihinde 5/4; 30.08.2007 tarihinde 5/5; 30.08.2008 tarihinde de 5/6 derece/kademede olduğu tespit edilmelidir. Dolayısıyla davacının nihai derece ve kademesinin tespitinde (rütbe terfiine ilişkin kabulüme bağlı olarak) farklı sonuca ulaştığımdan karara bu yönüyle de muhalif kaldım.

3. 926 Sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin 2'nci lirasının son cümlesi olan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak:

Yasa koyucu, salt yargılanmaları nedeniyle rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapamayanlardan, yargılanmaları 33'üncü maddede öngörülen neticelerle sonuçlananların (-ki bunlar mahkumiyet dışında bir sonuçtur.) rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapamamaları nedeniyle haksızlığa uğradıklarını kabul etmektedir. Bu nedenle de rütbe ve terfi kıdemliliklerinin yapılıp (ilk rütbe yönünden) emsalleri tarihine götürülmesini ön görmektedir. Bu husus bir kez kabul edildiğinde, kişinin, terfi ve rütbe kıdemliliğinin götürüldüğü tarihten itibaren mali haklarına da müstahak olduğunun kabulü zorunludur. Esasen yargılama sonunda varılan kesin hükmün sonucuna göre nasbin geriye götürülmesi olgusu, kişinin belirtilen tarihte o rütbeye müstahak olduğunun ve zamanında terfi ettirilmeyerek haksızlığa uğradığının sonradan (yargılama sonunda) saptanması anlamındadır. O halde kişinin emsalleriyle terfi ettirilmemekle kayba uğradığı mali haklarının da verilmesi gerekir. Mevcut düzenleme hakkaniyet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmamaktadır.

Diğer taraftan; yargılanan kişinin, Anayasaya aykırılığı iddia olunan yasa hükmü (926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının son tümcesi) nedeniyle gerçekleşen mali kayıplarının büyüklüğü yargılanma sürecinin uzunluğu ile doğru orantılıdır. Makul bir yargılanma süresi için kişinin mali kayıplara katlanması gerektiği öne sürülebilecek olsa bile, yargılama çoğu zaman kişinin müdahale edemediği nedenlerle olağandan çok uzun sürebilmektedir. Somut olayda da durum budur. Dolayısıyla ihtilaf konusu yasa hükmü nedeniyle, kişilerin, haklarında verilen kararı temyiz etmekten kaçınması sonucu dahi doğabilmektedir. Daha açık bir ifadeyle, (sanık) kişinin, salt yargılamanın uzun sürmesi ve bunun sonucunda mali kayıplara uğramaması için hürriyeti bağlayıcı ceza dışındaki mahkumiyet kararlarına katlanması söz konusudur. 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının son tümcesinin bu yönden de adil olmadığını söyleyebilmek kolaylıkla mümkündür.

Yukarıda belirttiğim nedenlerle 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. tümcesinin, Anayasanın 2'nci maddesinde öngörülen adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ve bu bağlamda davacı vekilinin Anayasaya aykırılık itirazının ciddi bulunup iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım.

Sonuç olarak; davalı idarenin, yargılamanın kesin hükümle sonuçlanmasını müteakip, davacının müstehak olduğu rütbeyi, derece ve kademeyi yukarıda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde belirlemesi ve özlük haklarını bu çerçevede ödemesi gerektiğini gözeterek karara muhalif kaldım. 09.02.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy