(926 S. K. m. 33, 65, 81, 85, 106)

Davacı vekili, 12.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM Drl.Krl'nun 27.03.2009 tarihli ve 2009/20-20 E-K sayılı kararı ile reddine karar verilmesi üzerine 22.04.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçirdiği yenileme dava dilekçesinde özetle, 30.08.2000 tarihinde Kıdemli Üstçavuş Rütbesine yükseltilmesi gereken davacının, hakkında Sahte Evrak Tanzim Etmek suçundan düzenlenen iddianame nedeniyle 19.07.2000 tarihli onayla 24.07.2000 tarihinde açığa alındığını ve bu nedenle terfisinin yapılmadığını, Edirne 2'nci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 20.12.2002 tarihinde beraat kararı vermesi üzerine İçişleri Bakanlığı'nın 31.01.2002 tarihli onayı ile açığının kaldırıldığını ve bu beraat kararının 26.01.2004 tarihinde kesinleştiğini, bu arada davacı hakkında bu kez İştirak Halinde İhtilasen Zimmet suçundan kamu davası açıldığını ve bu nedenle 22.01.2004 tarihinde yeniden açığa alındığını, bu suçtan da hakkında beraat kararı verilen davacının açığının 12.06.2008 tarihinde kaldırıldığını ve beraat kararının 15.10.2008 tarihinde kesinleştiğini, hakkında haksız ve hukuka aykırı iddianameler düzenlenmemiş ve haksız yere açığa alınmamış olması halinde 30.08.2008 tarihi itibariyle Kademeli Başçavuş rütbesinde 3/3 derece ve kademede olacak olan davacının, 09.01.2009 tarihli Bakan onaylı kademe ilerleme onay çizelgesi ile Kıdemli Üstçavuş rütbesine ve 6'ncı dereceye yükseltildiğini, davacının her bir rütbede 2/3 sicil şartını sağlamadığı gerekçesiyle, 926 sayılı Kanun'un 33'üncü maddesi yanlış yorumlanarak, emsallerinin bulunduğu rütbe, derece ve kademeye yükseltilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, keza emsallerinin rütbe, derece ve kademesine yükseltilmesi gereken davacıya anılan rütbe ve dereceler üzerinden aylık ve diğer özlük haklarının da ödenmesi gerektiğini, bunun 65'inci maddenin amir hükmü olduğunu, 926 sayılı Kanun'un 33'üncü maddesinde yer alan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez şeklindeki hükmün buna engel olmadığını belirterek, Mahkeme tarafından farklı düşünülüyor olması halinde 33'üncü maddenin 2'nci fıkrasının son cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, davacının emsalleri ile eşitlenecek şekilde terfi ettirilmemesi ve intibakının yapılmaması işleminin iptaline, davacı hakkında emsallerinin terfi tarihleri esas alınarak terfi işlemi yapılıp, bu güne kadar alamadığı tüm parasal özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dairemizin 05.05.2009 tarihli ve E:2009/505 sayılı kararı ile davacı vekilin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden: 30.08.1992 tarihinde J. Astsb. Çvş. nasbedilen davacının 30.08.1994 tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine, 30.08.1997 tarihinde de Astsb. Üçvş. rütbesine yükseltildiği, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.1994 tarihli ve 1994/1039-116 E/K sayılı iddianamesi ile sahte evrak tanzim etmek suçundan kamu davası açılması üzerine 19.07.2000 tarihli onay ile (24.07.2000 tarihinde) açığa alındığı, bu nedenle 30.08.2000 tarihinde Astsb. Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmediği, anılan suçtan yürütülen yargılaması sonunda Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin 20.12.2001 tarihli ve E: 1994/86, K:2001/45 sayılı kararı ile (kesinleşmemiş) beraat kararı verilmesi üzerine 31.01.2002 tarihli onayla karar tarihi olan 20.12.2001 tarihinden geçerli olarak açığını kaldırıldığı, hakkındaki beraat kararının aleyhine temyiz edildiği, diğer bir anlatımla yargılamasının devam ettiği, bu nedenle de terfi ve derece kademe ilerlemelerinin yapılmadığı, söz konusu yargılaması devam ederken davacının, bu kez Malatya 2. Or. K.lığı As. Savcılığının 02.10.2003 tarihli ve 2003/585-433 E/K sayılı iddianamesi ile hakkında iştirak halinde ihtilasen zimmet suçundan kamu davası açılması nedeniyle 19.01.2004 tarihli onay ile (22.01.2004 tarihinde) ikinci kez açığa alındığı, bundan birkaç gün sonra, temyiz incelemesinde olan Edirne 2. Ağır Ceza Mah.nin davacı hakkındaki beraat kararına ilişkin olarak Yargıtay 6'ncı Ceza Dairesinin 26.01.2004 tarihli (kesin) kararı ile zaman aşımı nedeniyle Kamu Davasının Düşmesine karar verildiği, bu karar üzerine davacının, 28.11.2005 tarihinde idari müracaatta bulunup, Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesinin hakkındaki kararının 26.01.2004 tarihinde kesinleştiğini belirtip, bu tarihten ikinci kez açığa alındığı 20.01.2004 tarihine kadar özlük haklarının verilmesini talep ettiği, bu talebinin J. Gn. K.lığının 06.01.2006 tarihli yazısıyla 22.01.2004 tarihinde yeniden açığa alındığından bahisle reddedildiği ve cevabın davacıya 30.01.2006 tarihinde tebellüğ edildiği, bilahare 2. Or. K.lığı As. Mahkemesince yürütülen yargılaması sırasında Askeri Yargıtayca bozma kararı verilmesi nedeniyle 12.06.2008 tarihli onayla ikinci açığının da kaldırıldığı ve ikinci yargılanmanın sonuncunun beklenmeye başlandığı, daha sonra 2. Or. K.lığı As. Mah.nin 07.08.2008 tarihli ve 2008/324-242 E-K sayılı kararı ile iştirak halinde ihtilasen zimmet suçundan beraatine karar verildiği, kararın 15.10.2008 tarihinde kesinleştiği, tüm yargılamaları kesin hükümle (Kamu davasının ortadan kaldırılması ve beraat kararıyla) sonuçlanan davacının, İçişleri Bakanlığının 09.01.2009 tarihli yazısının ekindeki 31.12.2008 tarihli onay ile 15.10.2008 tarihinden geçerli kıdemli üstçavuşluğa yükseltilerek kıdemli üstçavuşluk nasbinin 30.08.2000 tarihine götürülmesine ve 30.08.2008 tarihi itibariyle 6'ncı derecenin 9'uncu kademesine ilerletilmesine karar verildiği, daha sonra davacının 06.01.2009 tarihli idari müracaatında 02.06.2003 tarihinde 4 yıllık fakülteyi bitirdiğini belirtip intibakının yapılmasını talep etmesi üzerine 27.01.2009 tarihli onay ile davacıya bir derece verilerek 5'inci derecenin 9'uncu kademesine yükseltildiği, İçişleri Bakanlığının 09.01.2009 tarihli yazısını 31.01.2009 tarihinde tebellüğ eden davacının 03.02.2009 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, buna henüz cevap verilmemiş iken bu kez davacı vekilinin dava dilekçesi ile aynı içeriğe sahip bir dilekçe ile 11.03.2009 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, ardından da İçişleri Bakanlığının 9.01.2009 tarihli emrinin (31.12.2008 tarihli işlemin) iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

Dava dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzeri davacı vekili, hakkındaki iki ayrı yargılamanın da kesin hükümle (mahkumiyet dışı bir kararla) sonuçlanmış olması nedeniyle davacının her bir rütbede 2/3 oranında sicil alma şartı aranmaksızın derhal emsali astsubayların rütbe ve derece/kademesine yani 30.08.2006 tarihi itibariyle Kad. Bçvş.luğa ve 30.08.2008 tarihi itibariyle 3'üncü derecenin 3'üncü kademesine getirilmesi, ayrıca geriye dönük olarak da aylık farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğini, iptalini talep ettiği 09.01.2009 tarihli emrin (31.12.2008 tarihli onayın) bu içerikte olmadığı için hukuka aykırı olduğunu ifade etmekte ve iddiasını genel olarak 926 sayılı Kanunun 33 ve 65'inci maddesi ile Genkur. Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip emrine dayandırmakta, bir de emsal göstermektedir.

Öncelikle ifade edilmek gerekir ki, davacı vekilinin dayandığı Genkur. Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip emrinin, salt bir emir olmakla Kanun ve Yönetmelik hükümleri karşısında hukuki bir değere sahip olmaması bir yana, anılan emir davacı vekilinin tezini destekler hiçbir hüküm de içermemektedir. Şöyle ki, söz konusu Prensip emri, HAGB kararının bir mahkumiyet kararı olmaması nedeniyle, açığa alınması veya tutuklanması nedeniyle terfi edemeyenlerden yargılamaları HAGB kararı ile sonuçlananların 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi kapsamında değerlendirilmeleri, diğer bir anlatımla beraat etmiş, ya da kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına karar verilmiş gibi muamele görmeleri gerektiğine işaret etmektedir. Yine bu bağlamda, bu gibilerin açıkta ve tutuklulukta geçirdiği süreler nedeniyle aleyhlerine nasıp düzeltilmesi yapılmaması gerektiği ifade edilmektedir. Bu kadar açık ve net olan bu ifadeleri davacı vekilinin anladığı şekilde anlamak ya da yorumladığı şekilde yorumlamak hukuken mümkün değildir. Davacı vekilinin yine Prensip emrinden alıntıladığı Harp Okullarını bitirip de teğmen nasbedilmeden önce subaylar hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılanlardan HAGB kararı verilenlere ne şekilde işlem yapılacağına dair hükmün ise, dava konusu ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Diğer taraftan davacı vekilinin ismen emsal gösterdiği kişiler yönünden yapılan incelemede ise, bu kişilerin de HAGB kararından sonra salt müteakip rütbelerine yükseltildikleri, diğer bir anlatımla davacı vekilinin iddiasının aksine sicil şartı aranmadan birden fazla terfiin birden yapılmadığı dolayısıyla davacı vekilinin bu yöndeki iddialarının doğruyu yansıtmadığı görülmüştür.

926 Sayılı Kanunun 106'ncı maddesi uyarınca astsubaylar hakkında da uygulanan 65'inci maddenin (e) bendi (Değişik bent: 26/03/1982 -2642/10 md.), Terfi sırasına girenlerden,

1. Açıkta bulunanların, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,

3. (Değişik alt bent: 29/07/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,

4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,

Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere bir suçtan açığa alınmış olan personelin, açıklan kaldırılmış olsa dahi, yargılamaları kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılamayacaktır.

Açığa alınanların açıkta bulundukları sürede yararlanacakları haklan ise aynı maddenin (Md.65) (f) bendinde belirtilmiştir:

f) (Değişik bent: 26/03/1982 - 2642/10 md.) Açığa alman ya da tutuklananlar, 1) Hizmet eri tazminatından ve bu Kanunda öngörülen aile yardım ödeneği, mahrumiyet yeri ödeneği, doğum yardım ödeneği, ölüm yardım ödeneği, tedavi ve cenaze masrafları, yakacak yardımı, giyecek ve yiyecek (tayın bedeli) yardımı, tahsil bursları ve yurttan faydalanma, lojmandan faydalanma hükümlerinden yararlanmaya devam ederler. / 2) Açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yansı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine, beraata, her ne sebeple olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.

Görüldüğü üzere davacı vekilinin dayandığı 65'inci maddenin (f) fıkrasında personelin açıkta ya da tutuklu bulunduğu sürece hangi özlük haklarından ve hangi ölçüde yararlanacağını belirtilmiştir. Anılan fıkranın 1'inci bendinde aylık dışındaki haklar, 2'nci bendinde ise aylıklar düzenlenmiştir. Buna göre, açıktaki personele aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise yarısı ödenecektir. Bu kişilerin hakkındaki hazırlık soruşturması ya da son soruşturma, kovuşturmaya yer olmadığı, muhakemenin meni, beraat, kamu davasının düşmesi veya ortadan kaldırılması kararları ile son bulduğunda ise açıkta ve tutuklu olması nedeniyle noksan aylık alanlara noksan aldıkları kısım ödenecektir. Bu bağlamda, davacı vekilinin talebinin yasal dayanağı olarak gösterdiği f:2 bendinde yer alan ... her türlü özlük hakları ödenir. İfadesinin, davacı vekilinin yorumunun aksine terfi ve kademe/derece ilerlemesi ile ilgisi olmadığı gibi, derece ve kademeden kaynaklanan aylık farkları ile de ilgisi yoktur.

Öte yandan 926 sayılı Kanunun 8l'inci maddesinin yollamasıyla astsubaylar hakkında da uygulanan, Terfi Zamanı başlığı altındaki 33'üncü maddesi ise, Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır. / (Değişik fıkra: 21/7/2000 - KHK - 607/2 md., Değiştirilerek kabul: 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Kıdem alanlar, kazai veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatına, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. / (Ek fıkra: 21/7/2000 - KHK-607/2 md., Aynen kabul: 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz, hükmü yer almaktadır.

Açıkça anlaşıldığı üzere 33'üncü madde ile, terfilerin 30 Ağustos'ta yapılacağı genel kuralı ile bunun istisnaları düzenlenmiştir. Buna göre genel kural terfilerin her yılın 30 Ağustos'unda yapılmasıdır. Ancak, davacıda olduğu gibi, açığa alınmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kamu davasının ortadan kaldırılmasına veya beraatine karar verilenlerin (emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak koşuluyla) terfileri için 30 Ağustos'u beklemeye gerek yoktur. Bu gibiler için yapılacak olan, rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülmesidir. Ne var ki, davacı vekilinin yorumundan farklı olarak burada ifade edilen yargılaması sona eren kişiyi birkaç rütbe birden atlayarak emsali ile eşitlemek değil, yargılama nedeniyle durdurulmuş olan terfileri yeniden başlatmaktır. Bu bağlamda madde metninde sözü edilen terfi ilk terfidir. Müteakip terfiler ise kendi koşullarına tabidir. Diğer taraftan madde metninde çok açık bir şekilde Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmü yer almaktadır. Bu hükmün, davacı vekilinin iddiasının aksine, davacıda olduğu gibi yargılanması sona erdiği için idari kararla nasbi düzeltilenleri kapsadığı tartışmaya yer vermeyecek derecede açıktır. Zira, söz konusu hükümde ...bu şekilde... denilmek suretiyle madde metninde bu hükümden önce sayılanl