AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 426
Karar No: 2010 / 210
Karar Tarihi: 02.03.2010

(2709 S. K. m. 125) (926 S. K. m. 33, 65, 81, 106) (1602 S. K. m. 71)

Davacı, 24.03.2009 tarihinde Bergama Asliye Hukuk mahkemesinde, 30.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 15.04.2002 tarihinde Kd. Çvş. olarak görev yaptığı 6'ncı Zh.Tug. K.lığı tarafından Tatvan Sulh Ceza Mahkemesi'ne suç duyurusunda bulunulduğunu ve yine aynı tarihte K.K.K.lığı tarafından tüm özlük haklarının TSK Personel Kanunu gereği durdurulduğunu, yapılan yargılama sonucunda Bitlis Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.02.2006 tarihli kararı ile beraat ettiğini ve kararın temyiz edilmeyerek 30.06.2006 tarihinde kesinleştiğini, hakkındaki beraat kararının 30.06.2006 tarihinde kesinleşmiş olmasına ve defalarca yazılı ve sözlü olarak özlük haklarının iade edilmesi ile ilgili idareye müracaat etmesine rağmen bundan yaklaşık 3 yıl sonra MSB’ lığının 29.01.2009 tarihli onayıyla nasbinin emsallerinin nasbi olan 30.08.2004 tarihine götürüldüğünü, bu yazının kendisine 11.03.2009 tarihinde tebliğ edildiğini ve bu tarih itibarı ile Üçvş. rütbesine yükseltildiğini, halen görev yaptığı 19'uncu Mot. P.Tug. K.lığı tarafından beraat kararının kesinleştiği 30.06.2006 tarihi ile Üçvş.luğa onay tarihi olan 29.01.2009 tarihi arasındaki maaş farklarının yasal faizi hariç kendisine ödendiğini ancak TSK Personel Kanunu ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereği, özlük haklarının beraat kararının kesinleşme tarihi olan 30.06.2006 tarihinde derhal iade edilmesi gerekirken yaklaşık 3 yıl sonra 11.03.2009 tarihinde iade edilmemesinden dolayı özellikle rütbe terfi başta olmak üzere telafisi güç ve imkansız maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek; 29.01.2009 tarihi itibariyle yapılan rütbe terfi işleminin geç ve eksik uygulanması nedeniyle iptaline, TSK Personel Kanunu ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri gereği kesinleşmiş beraat kararı tarihi olan 30.06.2006 tarihi itibari ile Üçvş. rütbesine yükseltilmesi gerektiğinden, 2007 ve 2008 yıllarında da terfi etmesine yetecek olan 2 yıl üst üste yeterli sicil notu aldığından dolayı Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmesine, yargılamasının başladığı ve idarece özlük haklarının durdurulduğu 15.04.2002 tarihi ile beraat kararının kesinleştiği 30.06.2006 tarihleri arasındaki maaş farklarının idarece hesaplanarak yasal faizi ile ödenmesine, kesinleşmiş mahkeme kararı olan 30.06.2006 tarihi ile Üçvş. onay tarihi olan 29.01.2009 tarihleri arasındaki maaş farklarının yasal faizinin idarece hesaplanarak ödenmesine, yeni yasa ile astsubay rütbe bekleme sürelerinin 6 yıla çıkarılması neticesinde 30.06.2006 tarihinde Üçvş. rütbesini hak etmesi nedeniyle ilgili yasanın kendisine uygulanmamasına, idarenin hatalı işlemi nedeniyle yaşamış olduğu üzüntü ve manevi kayıplarından dolayı 10.000 TL. manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dairemizin 21.04.2009 tarihli ve E:2009/426 sayılı kararı ile davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 30.08.1998 tarihinde Astsubay Çavuş nasbedilen davacının 30.08.2001 tarihinde Astsubay Kd. Çavuş rütbesine yükseltildiği; bu rütbede iken Bitlis Cumhuriyet Savcılığı'nın 13.12.2002 tarihli iddianamesiyle cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçundan hakkında kamu davası açıldığı ve bu suçtan dolayı 18.04.2002 -26.04.2002 tarihleri arasında tutuklu kaldığı; bu nedenle davacının rütbe ve derece/kademe terfiinin durdurulduğu; yapılan yargılama sonucunda Bitlis Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28.02.2006 tarihli kararı ile davacının beraatine karar verildiği; taraflarca temyiz edilmeyen kararın 30.06.2006 tarihinde kesinleştiği ve fakat kesinleşme şerhinin 23.07.2008 tarihinde verildiği; bilahare davacının, kesinleşmiş mahkeme kararının kendisine ulaşmasını müteakip mahkeme kararını eklediği 18.11.2008 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ederek durdurulan aylık ve özlük haklarının kendisine iade edilmesini talep ettiği; bunun üzerine davacının, Milli Savunma Bakanlığı'nın 29.01.2009 tarihli ve 2008/27-16 sayılı onayı ile, kararın kesinleştiği 30.06.2006 tarihinden geçerli olarak üstçavuşluğa yükseltilmesine, üstçavuşluk nasbinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2004 tarihine götürülmesine, derece ve kademesinin: 6/5 olarak belirlenmesine karar verildiği; daha sonra da 30.06.2008 - 29.01.2009 tarihleri arasında fiilen bir ast rütbeden aylık almış olması nedeniyle bu tarihler arasındaki aylık farklarının faiz hariç kendisine ödendiği anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere 926 Sayılı Kanunun 106'ncı maddesinin atfı uyarınca astsubaylar hakkında da uygulanan 65'inci maddenin (e) bendine göre; bir suçtan tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam edenlerin, haklarındaki yargılamalar kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmayacaktır. Bu gibilerden yargılamaları mahkumiyet dışındaki bir hükümle kesin olarak sona erenler hakkında ne gibi bir işlem tesis edileceği ise aynı Kanunun 33'üncü maddesinde belirtilmiştir.

926 sayılı Kanunun 81'inci maddesinin yollamasıyla astsubaylar hakkında da uygulanan, Terfi Zamanı başlığı altındaki 33'üncü maddesi; Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır. / (Değişik fıkra : 21/7/2000 - KHK - 607/2 md.; Değiştirilerek kabul: 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Kıdem alanlar, kazai veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. / (Ek fıkra: 21/7/2000 - KHK-607/2 md.; Aynen kabul: 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere davacıda olduğu gibi, tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında beraatlerine karar verilenlerin (emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak koşuluyla) bir üst rütbelerine terfileri 30 Ağustos tarihi beklenmeden hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak derhal yapılıp emsalleri tarihine götürülecektir. Ancak bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmeyecektir. Müteakip rütbelere terfiler ise kendi koşullarına tabi olacaktır.

Astsubayların rütbe terfi şartlarını ve esaslarını düzenleyen, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 85'inci maddesi;

a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, / b) (Değişik:21/7/2000-KHK- 607/11 md.) Rütbeye mahsus bekleme süresinin üçte ikisi oranında; kıdem alanlardan astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerinde en az bir yıllık, diğer rütbelerde fiili bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak, .../... hükmünü içermektedir.

Mezkur hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, terfi edecek kişinin diğer koşullar yanında, rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olması ve rütbeye mahsus normal bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicilinin bulunması gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler kapsamında davacının durumu ele alındığında;

30.08.2001 tarihinde Astsb. Kd. Çvş. rütbesine yükseltilmiş olan davacının, 18.04.2002 tarihinde cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak suçundan tutuklandığı ve hakkında Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığının 13.12.2002 tarihli iddianamesi ile kamu davası açıldığı nazara alındığında rütbe ve derece/kademe terfiinin durdurulmuş olması nedeniyle 30.08.2004 tarihinde Astsb. Üçvş. rütbesine yükseltilmesine kanunen olanak bulunmadığı açıktır. Bilahare davacı hakkındaki yargılama 30.06.2006 tarihinde kesinleşen beraat kararı ile son bulduğundan Kd. Çvş.lukta rütbe bekleme süresini doldurduğu ve terfie yeterli sicili aldığı gözetilerek, Milli savunma Bakanlığının 29.01.2009 tarihli ve 2008/27-16 sayılı onayıyla 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi uyarınca 30.06.2006 tarihinden itibaren Üçvş. rütbesine terfi ettirilerek bu rütbeye nasıp tarihinin 30.08.2004 tarihine götürülmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu noktada irdelenmesi gereken, yargılamanın kesin hükümle 30.06.2006 tarihinde sonuçlanmasına rağmen terfi işleminin bundan çok sonra 29.01.2009 tarihinde tesis edilmesinin (bu gecikmede davalı idarenin kusurunun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak) davacıyı terfi ve derece /kademe ve aylıklar yönünden ne şekilde etkilediğidir.

Daha önce de ifade edildiği üzere, 29.01.2009 tarihli kararla davacı 30.06.2006 tarihinden itibaren Üçvş. rütbesine yükseltilmiştir, yani hukuken bu tarihten itibaren Üçvş. kabul edilecektir. Dolayısıyla bu tarihten itibaren aldığı siciller Üçvş. rütbesinde alınmış gibi işlem görecektir. Nitekim davalı idare de savunmasında bu hususu belirtmiştir. Bu itibarla gerek rütbe gerekse derece/kademe terfii yönünden işlemin geç tesis edilmesinin olumsuz bir etkisi bulunmamaktadır. Aylıklar yönünden ise, davacının 30.06.2006 tarihinden itibaren Üçvş. aylığına müstahak olduğu kuşkusuzdur. Nitekim davalı idare 30.06.2006 tarihi ile 29.01.2009 tarihi arasındaki aylık farklarını davacıya ödemiş ve fakat faizini ödememiştir. Oysa konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, vadenin dolduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süreden faydalan borçlunun, kanun veya sözleşme gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere alacaklıya ödemesi gerekli olan para miktarı olarak tanımlanabilecek olan faiz, hukuki mahiyeti itibariyle fer'i bir borçtur. Dolayısıyla, faiz borcu asıl borcun bir bölümü olmayıp onun fer'i niteliğinde ayrı bir borçtur. Bu nedenle 30.06.2006 - 29.01.2009 tarihleri arasındaki dönem için ödenmiş olan aylık farklarına her bir ay için müstahak olunan tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar faiz yürütülmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

Davacı, özlük haklarının durdurulduğu tarih olan 15.04.2002 tarihi ile beraat kararının kesinleştiği 30.06.2006 tarihleri arasındaki aylık farklarının ödenmesini de talep etmiş ise de; 30.06.2006 tarihinden önceye ilişkin itibari nasıp ve derece/kademe düzeltilmesinden kaynaklanan aylık farklarının ödenmesine 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinde yer alan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmü engeldir. Bu itibarla bu konuda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan davacı; 30.06.2006 tarihi itibari ile Üçvş. rütbesine yükseltilmesi gerektiğinden ve 2007 ve 2008 yıllarında da yeterli sicil notunu aldığından bir üst rütbe olan Kd. Üçvş. rütbesine terfi ettirilmesi gerektiğimi ileri sürmüş ise de, davacının Üçvş. rütbesine 30.06.2006 tarihinden itibaren yükseltildiği ve 2006 sicil yılının dolmasına (30.08.2006 tarihine) bu tarihten itibaren 2 ay (üç aydan az bir süre) kaldığı gözetildiğinde davacının 2006 yılı sicilinin Üçvş. rütbesinde alınmış bir sicil olarak kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır. Öte yandan 2007 ve 2008 yılı sicillerini Üçvş. rütbesinde aldığının kabulü zorunlu ise de, 30.06.2006 tarihinden itibaren Üçvş.luğa terfi ettirilen davacının bu rütbedeki rütbe bekleme süresini 2009 yılında tamamlayacağı gözetildiğinde Kd. Üçvş.luğa terfiinin ancak 30.08.2009 tarihinde mümkün olduğu görülmektedir. Bu itibarla davacının Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmemesinde de hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Davacı ayrıca, idarenin, terfi işlemini beraat kararından çok sonra tesis etmesi nedeniyle 5837 sayılı Kanun kapsamına girdiğini ileri sürmüş ise de; bilindiği üzere 5837 sayılı Kanun ile astsubayların normal bekleme sürelerinde değişiklik yapılmış, Üçvş. ve Kd. Üçvş. rütbe bekleme süreleri 6 yıla çıkarılmıştır. Ancak Ek Geçici 86'ncı madde ile Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte astsubay üstçavuş ve daha üst rütbelerde bulunan astsubaylar hakkında, üstçavuşluk ve kıdemli üstçavuşluk rütbe bekleme süreleri üçer yıl olarak uygulanır. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yukarıdaki fıkrada belirtilen rütbelerde bulunmaları gerekirken, sıhhi nedenler dolayısıyla üstçavuş rütbesine terfi edememiş olanlar ile kazai veya idari kararlar dolayısıyla üstçavuş rütbesine terfi edemeyenlerden bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra 81'inci maddeye göre nasıpları emsalleri tarihine götürülenler hakkında da, emsalleri yukarıdaki fıkra hükümlerine göre üç yıllık üstçavuşluk ve kıdemli üstçavuşluk rütbe bekleme süresine tabi olmaları kaydıyla, üstçavuşluk ve rütbe bekleme süreleri üçer yıl olarak uygulanır. hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla Üçvş.luk nasbi 30.08.2004 tarihine götürülen davacının 5837 sayılı Kanun kapsamına alınması, diğer bir anlatımla Üçvş. ve Kd. Üçvş. rütbesine ait bekleme süresinin 6 yıla çıkarılması hukuken mümkün değildir.

Son olarak davacı, 30.06.2006 tarihinde Üçvş. rütbesine terfii hak etmesine rağmen idarenin gecikerek 29.01.2009 tarihinde işlem tesis etmesi nedeniyle yaşamış olduğu üzüntü ve manevi kayıplardan ötürü 10.000 TL. manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Bilindiği üzere Anayasanın 125'inci maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ne var ki, idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Somut olay bakımından idarenin tazmin sorumluluğunun doğabilmesi için (herhangi kusursuz sorumluluk nedeni bulunmadığından); idarenin bir kusur içinde bulunması, gerçek bir zararın ve bu zarar ile idari işlem arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki; idare işlem tesisinde sadece kesinleşmiş mahkeme kararlarını nazara alabilecektir ve ceza yargılaması sonunda verilen bir kararı kesinleştirmek ilgili mahkemenin görevidir. Diğer taraftan idare, müteaddit defa (sonuncusu 18.04.2008 tarihinde) Bitlis Ağır Ceza Mahkemesinden yargılamanın akıbetinin bildirilmesini ve kesinleşmiş kararın gönderilmesini istemiş, Bitlis Ağır Ceza Mahkemesi cevaplarında, bir kısım sanıkların temyizi üzerine dosyanın Yargıtay'a gönderildiğini ve henüz Yargıtay incelemesinin bitmediğini belirtmiştir. Nitekim davacı hakkındaki beraat kararının 30.06.2006 tarihinde kesinleştiğine dair şerh karara Mahkeme Başkanı tarafından 23.07.2008 tarihinde düşülmüştür. Yani davacı hakkındaki karar 30.06.2006 tarihi itibariyle kesinleşmiştir, lakin kararın bu tarihte kesinleştiği 23.07.2008 tarihinde karara işlenmiştir. Davalı idarenin beraat kararının kesinleştirilmesinden önce işlem tesis edebilmesi mümkün değildir. Bilahare davacı kesinleşme şerhini havi kararı eklediği 18.11.2008 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat etmiş, davalı idare de makul sayılabilecek bir sürede 29.01.2009 tarihinde dava konusu işlemi tesis etmiştir. Dolayısıyla, gecikmenin davalı idareden kaynaklanmadığı, diğer bir anlatımla gecikmede davalı idarenin (Milli Savunma Bakanlığının) bir kusurunun bulunmadığı açıktır. Diğer taraftan, davacı hakkındaki kararı kesinleştirmekte ilgili mahkeme gecikme göstermiş iken, yani davalı idare dışında gerçekleşmiş bir hizmet kusurundan söz edilebilecek iken Milli Savunma Bakanlığının kusursuz sorumluluğa gitmenin de mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak olayda kusursuz sorumluluğun koşullarının bulunmadığı, diğer taraftan davalı idarenin bir kusurunun da bulunmadığı gözetilerek manevi tazminat talebinin reddine karar vermek gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1) 29.01.2009 tarihli onayla tesis edilen terfi işleminin iptali isteminin REDDİNE, Üye Hak. Alb. Sedat ÇELENLİOĞLU'nun Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile,

2) Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmeme işleminin iptali istemin REDDİNE, Üye Hak. Alb. Sedat ÇELENLİOĞLU'nun Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile,

3) 30.06.2006 - 29.01.2009 tarihleri arasındaki dönem için ödenmiş olan aylık farklarına her bir ay için müstahak olunan tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar aybeay faiz yürütülmemesi işleminin İPTALİNE, OYBİRLİĞİ ile,

4) 15.04.2002 - 30.06.2006 tarihleri arasındaki döneme ilişkin aylık farklarının ödenmemesi işleminin iptali isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile,

5) Manevi tazminat isteminin REDDİNE, Bşk. Hak. Alb. Celal IŞIKLAR'ın Oyu ve OYÇOKLUĞU ile,

6) Davanın kısmen kabul kısmen red kararı ile sonuçlanmış olması nedeniyle 1602 sayılı Kanunun 71'inci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin 3/4'ünün davacı üzerinde bırakılmasına, geriye kalan 1/4'ünün ise davalı idareye yüklenilmesine, buna göre sarf edilen 29.00 TL (Yirmi Dokuz Türk Lirası) posta gideri ücretinin 3/4'ü olan 21.75 TL (Yirmi Bir Türk Lirası, Yetmiş Beş Kuruş) ile davacı tarafından peşin yatırılan 184.50-TL.(Yüz Seksen Dört Türk Lirası, Elli Kuruş) harcın 3/4'ü olan 138.40 TL (Yüz Otuz Sekiz Türk Lirası, Kırk Kuruş)'un davacı üzerinde bırakılmasına, davacının peşin yatırmış olduğu harçtan geriye kalan 1/4'ünün ise davalı idareye yüklenilmesine ancak genel bütçeye dahil davalı idare 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğundan ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, 1/4'e tekabül eden 46.10 TL.(Kırk Altı Türk Lirası, On Kuruş) harem istemi halinde davacıya iadesine, sarf edilen posta giderinin 1/4'ü olan 7.25 TL (Yedi Türk Lirası, Yirmi Beş Kuruş)'un davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

MANEVİ TAZMİNAT TALEBİNE İLİŞKİN

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı hakkındaki ceza davasında 28.02.2006 tarihinde beraat kararı verildiği ve temyiz edilmeksizin kendiliğinden kesinleştiği halde, ilgili yargı merci tarafından 2 yıl kadar sonra 23.07.2008'de kesinleşme şerhi verildiği anlaşılan olayda; davacının, nasbinin zamanında düzeltilmemesi sebebiyle kayba, dolayısıyla manevi zarara uğradığı açıktır. Sorun, bu manevi zararın idari hizmetten kaynaklanıp kaynaklanmadığı, dolayısıyla idarenin tazmin sorumluluğunun bulunup bulunmadığıdır.

Bilindiği gibi Anayasa'nın 125'inci maddesine göre, idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. İdarenin sorumluluğu ister hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk esasına dayandırılsın, tazmin için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile işlem/eylem arasında illiyet bağı bulunması şarttır. Bu meyanda belirtmek gerekir ki, teoride ve tatbikatta genel kabul, yargısal faaliyetlerden dolayı devletin sorumluluğunun 5271 sayılı CMK'nun 141-144'üncü maddelerinde kayıtlanan hal ve şartlarla sınırlı olduğu; idarenin ayrıca sorumluluğunun bulunmadığı şeklindedir.

Bu cümleden olarak, ilgili yargı makamınca kesinleşme şerhinin iki yıl kadar geç verilmesinin, yargı fonksiyonundan ayrılmaz ve tamamlayıcı nitelikte bir muamele olduğu ve idari işlem sayılamayacağından, salt bu sebeple idarenin tazmin sorumluluğu kapsamında bulunmadığında çoğunlukla ayrı görüşteyim.

Bununla birlikte, somut olayda beraattan sonra yargılamanın akıbeti hususunda tereddüde düşüp araştıran idarenin kusurunun bulunmadığı kabul edilebilir ise de; aynı olgu işin idare hukuku alanına yansıdığı ve idarilik vasfı kazandığına da işaret etmektedir. Esasen, teknik anlamda yargı kavramından ayrı ise de, idarenin, devlet tüzel kişiliğini de kapsadığı dikkate alındığında, ajanı olması hasebiyle davacının statüsel durumunun sürüncemede kalmasından doğan zararın, hakkaniyet icabı, idare tarafından karşılanmasının gerektiği ortaya çıkmaktadır. Zira, yargılama sonrası belirsizlikten haberdar olan idare, nasıl ajanı üzerinde tasarruf yetkisine sahipse, hukuki konumunu tam tespitle memuriyet gereklerini ve haklarını düzenlemekle de yükümlüdür. Bu bağlamda, beraat üzerine kesinleşme tarihi itibariyle memurunun statüsünü ve özlük haklarını düzenlemeyen idarenin, bu ihmali davranışı/menfi tutumu, müteselsilen kusursuz sorumluluk teşkil etmektedir. Çünkü, idareye göre diğer bir kamu hukuk süjesi/üçüncü kişi mesabesinde olan yargı makamlarının kusuru, idarenin hizmet kusurunu kaldırmakta ise de, kamu düzeninden olan kusursuz sorumluluğunu etkilememektedir.

Bu çerçevede, idari sorumluluğun (adli yargıya göre) özerkliği esası dikkate alınarak, zararlı sonucun salt yargısal faaliyetten kaynaklanmadığı, bunun yanı sıra idarenin de işin içinde olduğu somut olayda, davacının manevi zararının hakkaniyet ilkesi uyarınca tazmininin gerektiğini düşünmekteyim. Bu sebeple aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamadım.02.03.2010

KARŞI OY GEREKÇESİ

29.01.2009 tarihli onayla, hakkında açılan kamu davasının kesin hükümle sonuçlandığı 30.06.2006 tarihinden geçerli olarak Üçvş.luğa yükseltilip Üçvş.luğa nasbi emsallerinin Üçvş.luğa nasıp tarihi olan 30.08.2004 tarihine götürülen davacının 2005, 2006 ve 2007 yıllarında fiilen görev yaptığı ve olumsuz sicil aldığına ilişkin bir veri bulunmadığı vakıadır.

Buna göre; Üçvş.luğa nasbi emsallerinin Üçvş.luğa nasıp tarihi olan 30.08.2004 tarihine götürülmüş olan davacı, bu tarihten itibaren Üçvş. kabul edildiğine göre 2005, 2006 ve 2007 yılında aldığı sicillerin Kd. Üçvş. rütbesinde alındığının kabulü zorunludur. Bu kabule göre de, Üçvş.lukta bekleme süresini doldurduğu ve terfıe yeterli sicili aldığı gözetilerek davacının aynı onayla 30.08.2007 tarihinden geçerli Kd. Üçvş. rütbesine terfi ettirilmesi gerekmektedir.

Bu şekilde yapılacak bir uygulamaya 926 Sayılı Kanunu 33'üncü ve 85'inci maddeleri engel teşkil etmediği gibi, hakkaniyete en uygun çözüm şekli de budur. Aksinin kabulü beraat ile sonuçlanmış olsa dahi salt yargılanmış olmaya hiç de ölçülü olmayan bir yaptırım uygulanması anlamına geldiği gibi bu yaptırımın ağırlığı da yargılamanın sonucu ile değil süresi (-ki buna kişinin bir etkisi yoktur.) ile doğru orantılı olmaktadır. Keza yargılama sırasında fiilen çalıştırılıp, kesin hükümden sonra, çalışılan bu sürenin ve bu sürede alman sicillerin yok sayılması yasa koyucunun amaçladığı bir şey olmasa gerekir.

Sonuç olarak idarenin, davacıyı en son 30.08.2007 tarihinden geçerli Kd. Üçvş. rütbesine terfi ettirmesi gerektiği, dolayısıyla 29.01.2009 tarihli işlem ile davacının Kd. Üçvş. rütbesine yükseltilmeme işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan aksi yönde oluşan karara muhalif kaldım.02.03.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy