AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 344
Karar No: 2009 / 1026
Karar Tarihi: 03.11.2009

(3269 S. K. m. 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)

Davacı vekili, 10.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 01.09.2008 tarihinde Batman J.Komd.Özl.Hrk.Tb.K.lığı emrinde Uzman Erbaş olarak göreve başladığını, 5 aylık intibak dönemi bitmek üzere iken 30.01.2009 tarihinde göreve intibak edemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedildiğini, oysa müvekkilinin disiplin suçu işlemediğini, disiplin tecavüzü nedeniyle ceza verildiğini ve savunmalarına bakıldığında bu cezalan pek de hak etmediğini, tim komutanının müvekkiline olumsuz yaklaştığını, müvekkilinin muvazzaf askerlik hizmetini ülkenin en zor bölgesinde ve şartlarda başarıyla tamamladığını, üstün hizmet ödülü ve takdirname aldığını, uzman erbaşlık görevi sırasında da kadro görevini başarıyla yerine getirdiğini, komando uzman erbaşların barışta ve savaşta her an göreve hazır bulunmalarının süreç içerisinde gerçekleşecek bir keyfiyet olduğunu, müvekkilinin topu topu iki defa 4 gün istirahat aldığını, netice olarak 5 aylık intibak döneminde bölge ve mevsim koşullarının da etkisiyle geçici ve önemsiz bir sorunu yaşadığını belirterek işlemin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve sözleşmesinin feshedildiği tarihten itibaren birikmiş aylık ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dairemizin 17.03.2009 tarihli kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; imzaladığı uzman erbaş sözleşmesi ile 3269 sayılı Kanun kapsamında statüye alınan davacının 01.09.2008 tarihinde BATMAN J.Komd. Öz.Hrk.Tb.K.lığı 1'inci J. Komd.Öz.Hrk.Bl.K.lığı emrinde göreve başladığı; ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemediğinden bahisle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12'nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddesi gereğince 30.01.2009 tarihinde sözleşmesinin feshedilmesi üzerine vekili aracılığı ile işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12'nci maddesinin 1'inci fıkrasında; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. hükmü yer almaktadır. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddesinde de aynı hüküm yinelenmiştir.

Görüldüğü üzere, Uzman Erbaş sözleşmesinin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenlerin sözleşmeleri feshedilerek TSK ile ilişkilerinin kesilmesi öngörülmüştür. Ancak, göreve intibak edememe hallerinin neler olduğu gerek kanunda gerekse yönetmelikte belirtilmemiş; bu hususta idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Kuşku yok ki, bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.

Yukarıda serdedilen mevzuat hükmü ve açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; 01.09.2008 tarihinde Uzman Erbaş olarak görev yapmaya başlayan ve 30.01.2009 tarihinde sözleşmesi feshedilen davacının, bu dönem içerisinde: 06.11.2008 tarihinde gidilen üs bölgesi görevinden 08.11.2008 tarihinde rahatsızlanması nedeniyle birliğe geri döndüğünde, üzerinde bulunan malzeme ve mühimmatı kilit altına almadan emniyetsiz bir şekilde bırakarak revire gitmesi nedeniyle Bölük Komutanı tarafından 02.12.2008 tarihinde UYARI cezası ile cezalandırıldığı; 24.11.2008 günü yapılan sabah yoklamasına katılmaması ve birlik kayıtlarında bulunan telefonlarından aranmasına rağmen ulaşılamaması nedeniyle Bölük Komutanı tarafından 2 GÜN ODA HAPSİ cezası ile cezalandırıldığı;

19.01.2009 tarihinde rahatsızlığını beyan ederek Batman Revir Baştabipliğine çıktığı ve buradan almış olduğu iki gün istirahatı Bölük Komutanına bildirmemesi ve istirahat belgesini Bölük Astsubayına vermeden istirahata ayrılması nedeniyle Bölük Komutanı tarafından 22.01.2009 tarihinde 1 GÜN GÖZ HAPSİ cezası verildiği; birliğine katılmadan önce geçirmiş olduğu kıl dönmesi ameliyatı sonrası kontrol amaçlı 03.11.2008 tarihinde Batman Revir Baştabipliğine sevk edildiği ve tedavi sonucu 1 ay spor istirahatı verildiği; 10.11.2008 tarihinde ciğerlerindeki rahatsızlık nedeniyle Batman Revir Baştabipliğine, oradan da Batman Devlet Hastanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edildiği, yapılan muayene sonucunda 2 gün istirahat verildiği; keza 19.01.2009 tarihinde ciğerlerindeki rahatsızlık nedeniyle Batman Revir Baştabipliğine sevk edildiği ve yapılan muayenesi sonucunda 2 gün istirahat verildiği ve 27.01.2009 tarihinde ayak tarağındaki ağrı şikayeti nedeniyle Batman Revir Baştabipliğine sevk edildiği ve burada yapılan muayenesi sonucunda 10 gün spor istirahatı verildiği nazara alındığında; Uzman Erbaş olarak göreve başlamasını müteakip iki haftalık intibak eğitimine tabi tutulan ve eğitim sonrasında da 3-B Timinde Tim Elemanı olarak görevlendirilen davacının, üst üste rahatsızlık yaşadığı ve bu nedenle olağan koşullarda bile göreve uyum sağlayamadığı, sağlık sorunları nedeniyle sürekli rapor aldığından spor, eğitim, görev ve operasyon gibi bütün aktivitelere katılan diğer personel üzerinde olumsuz etki yaratıp tim içinde huzursuzluğa neden olduğu, Komando Uzman Erbaşlara alınış amaçları ve istihdam edilecekleri kadrolar nedeniyle barışta ve savaşta her an en zor şartlarda görev yapacak şekilde hazır bulundurulmaları gerektiği, ancak davacının yukarıda belirtilen mevcut disiplin ve sağlık durumu itibariyle göreve uyum sağlayamadığı, bu itibarla; davacının, ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyen personel olarak değerlendirilmesinde ve buna bağlı olarak 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12'nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddeleri gereğince Uzman Erbaş sözleşmesinin feshi işleminde, idarece takdir yetkisinin objektif kriterler esas alınarak, kamu yararı ile birey yararı arasında denge gözetilerek ve kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi amacına yönelik olarak kullanıldığı, bu nedenle tesis edilen dava konusu Uzman Erbaş sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy