AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 341
Karar No: 2010 / 15
Karar Tarihi: 13.01.2010

(926 S. K. m. 94) (5434 S. K. m. 39) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61) (AYİM. 1. D. 25.12.2001 T. 2000/269 E. 2001/1415 K.) (AYİM. 1. D., 11.05.1999 T. 1998/838 E. 1999/459 K.) (AYİM.1. D.31.10.2000 T. 1998/794 E. 2000/1032 K.) (AYİM. 1. D., 15.05.2001 T. 2000/830 E. 2001/640 K.)

Davacı vekili, 04 Mart 2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi kaydına, 09 Mart 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 10 Eylül 2001 tarihinde Hv.K.K.lığında Astsubay olarak hizmete başladığını, ayırma işlemi sebebinin açık olarak belirtilmediğini, sebebin tam olarak bilinmemekle beraber, müvekkilinin Merzifon garnizonunda görevli iken aynı evi paylaştığı iki askeri personelin uyuşturucu kullanmasına ve iffetsiz bir kadınla cinsel ilişkiye dayandırıldığını, müvekkilinin hayatı boyunca uyuşturucu kullanmadığını, müvekkiline isnad edilen eylemlerin 2002-2005 yılları arasında Merzifon garnizonunda görevliyken gerçekleştiğini, anılan eylemlere dayanılarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, ayırma işleminin iptaline talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM 1'inci Dairesinin 17 Mart 2009 gün ve Gensek Nu:2009/830, Esas Nu:2009/341 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 30 Ağustos 2002 tarihinde Astsubay nasbedilen davacının 15.Füze K.lığı emrinde görevli iken sıralı sicil üstlerince 25 Eylül 2008 tarihinde tesis edilen Astsubay sicil yönetmeliğinin 60/e maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde sicil tanzim edildiği, Hv.K.K.lığınca oluşturan komisyonun sayılı kararı ile davacı hakkında ayırma işleminin yapılmasının uygun olacağının komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 10 Ekim 2008 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanınca uygun görüldüğü, Gnkur. Başkanının 23 Ocak 2009 tarihli kararı üzerine M.S.B.nın 29 Ocak 2009 tarih ve karar(22-19) sayılı kararı ile 926 sayılı TSK. Per. K.nun 94/b, Astsb.Sic.Yönt.nin 60 ve 61'inci maddeleri, 5434 sayılı Kanunun 39/e maddesi gereği ayırma işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94'üncü maddesinin Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma başlıklı (b) bendinde; Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü düzenlenmiştir. 926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'inci maddesinde; Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c. (Değişik: 13 Haziran 2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. (Ek:13 Haziran 2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar düzenlemesi mevcuttur. Aynı Yönetmeliğin 61'nci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ile ayırma işleminin iki şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.

Kamu hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için araç olan idarenin bu hizmeti iyi yürütmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını statüye alırken birtakım özelliklere sahip olmasını araması ne kadar doğal ise statüye aldıktan sonra ajanlarını verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idarenin mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zarar veren ajanlarını bünye dışına çıkarması da o kadar doğaldır. İşte, bu bağlamda idareye Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma yetkisi tanınmıştır.

Genel sicil eğilimi çok iyi seviyede olan davacının herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı, toplam 8 (sekiz) adet takdir yazısıyla taltif edildiği, 2002-2006 yılları arasında Merzifon garnizonunda görevli iken, uyuşturucu içilen ortamda bulunduğu, kendisi dahil üç askeri personelle birlikte Rus asıllı bir bayanla toplu seks yaptığı, internetten çocuk ve eşcinsel porno içeren filmler indirdiği ve 20 (Yirmi)'ye yakın arşivi bulunduğu, küpe taktığı, Merzifon garnizonunda sivil şahıslarla kavga ettiği, istihbarat raporu, davacının idari-soruşturma aşamalarında verdiği 05 Mart 2008 tarihli ifade tutanağı ve diğer personelin ifade tutanaklarından anlaşılmaktadır.

Dairemizin 08 Aralık 2009 tarihli ara kararı gereği gönderilen Hv.K.K.lığının 25 Aralık 2009 tarihli yazısında, davacı ve ayırma işlemine tabi tutulan diğer personel hakkında 08 Mayıs 2006 tarihli bir ihbar mektubu üzerine inceleme başlatıldığının, faaliyetleri tespit edilen personel hakkında komutan katına bilgi verilerek verilen direktifler çerçevesinde işlem tesis edildiğinin, bu durumda olan personel hakkında gruplar halinde tahkikat yapıldığının, davacının 4'üncü grup kapsamında mülakata alındığının ve istihbarat raporunda belirtilen hususların tespit edildiğinin belirtildiği görülmektedir.

Yukarıda açıklamalar çerçevesinde, davacının toplu seks, İnternetten porno indirme ve arşivleme, uyuşturucu madde kullanılan ortamlarda bulunma gibi eylemler içinde bulunduğu, anılan eylemlerin TSK.'nin itibarını sarsacak vehamette olduğu, davacının TSK.'deki görevine yabancılaştığı, kamu hizmetini verimli bir şekilde yürütmekten uzaklaştığı ve artık bünyede tutulmasında kamu yararı bulunmadığı değerlendirilmekle davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 13 OCAK 2010 tarihinde Üye Hak. Alb. Mustafa OKŞAR'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Genel sicil eğilimi çok iyi seviyede olan davacının herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı, toplam 8 (sekiz) adet takdir yazısıyla taltif edildiği, 2002-2006 yılları arasında Merzifon garnizonunda görevli iken, uyuşturucu içilen ortamda bulunduğu, kendisi dahil üç askeri personelle birlikte Rus asıllı bir bayanla toplu seks yaptığı, internetten çocuk ve eşcinsel porno içeren filmler indirdiği ve 20 (Yirmi)'ye yakın arşivi bulunduğu, küpe taktığı, Merzifon garnizonunda sivil şahıslarla kavga ettiği, istihbarat raporu, davacının idari-soruşturma aşamalarında verdiği 05 Mart 2008 tarihli ifade tutanağı ve diğer personelin ifade tutanaklarından anlaşılmaktadır.

Davalı idare tarafından davacının içinde bulunduğu birkaç eylem esas alınarak eylemleri gerçekleştirmesinden yaklaşık dört yıl sonra ayırma işlemi tesis edilmiştir. Bu bağlamda davacının içinde bulunduğu ve tesis edilen ayırma işlemine esas alınan eylemlerin ölçülülük ilkesi ve kamu yararı-birey yararı açısından irdelenmesi gerekmektedir.

Takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, gerekleri, etkinliği ve kamu yararı ile hizmet yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Ayrıca, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini içeren ölçülülük ilkesi de kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal denetiminde işlevsel ve etkin bir esası oluşturmaktadır.

Mahkememizin benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalarda kişi ve kamu yararları arasında bir dengeleme testi yaparak sonuca vardığı, bu surette kararlarında ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık unsuruna başvurduğu bilinen bir husustur. Nitekim AYİM, disiplinsizlik sebebiyle öğrencilikten veya memuriyet statüsünden çıkarılma şeklindeki idari işlemlerde, dengeleme zorunluluğunun takdir yetkisinin sınırını oluşturduğuna, disiplinsizliğin nicelik ve nitelik bakımından belli bir ağırlığa ulaşmasının gerektiğine dikkat çekerek orantılılık yönünden ölçülük ilkesini yargısal denetim aracı olarak kullanmıştır. (AYİM. 1. D. 25.12.2001, 2000/269, 2001/1415; 1. D., 11.05.1999, 1998/838, 1999/459; 1. D.31.10.2000, 1998/794, 2000/1032; 1. D., 15.05.2001, 200/830, 2001/640).

Orantılılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini içeren ölçülülük ilkesi çerçevesinde; davalı idarenin uyuşmazlık konusunu oluşturan ayırma işleminde takdir yetkisini objektif kullanıp kullanmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Davalı idare, davacının içinde bulunduğu münferit birkaç eylemi nitelendirirken ve vahamet derecesinin tespitinde takdir yetkisini kullanırken Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareket olarak değerlendirmiştir.

Davacının içinde bulunduğu eylem ile ulaşılmak istenen kamu yararı amacı arasında adil bir dengenin ve orantılılığın bulunup bulunmadığı, kamu yararı-birey yaran dengesinin korunup korunmadığı, kamu yararı amacının sağlanmasında ve takdir yetkisinin kullanılmasında yapılan değerlendirme ve seçimin gerekli ve elverişli olup olmadığı halleri ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığının açık göstergelerini oluşturacaktır. Davalı idare tarafından gözetilen kamu yararına yönelik amaç, disiplin ve ahlaki yönden kamu görevini kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadıdır. Ancak kanun koyucu tarafından bir takım somut eylemlerden kaynaklanan soyut kriterlere bağlı olarak konulan bu amacın sağlanmasında idarenin takdir yetkisini ölçülülük ilkesine uygun davranması idarenin hukuk kuralları içinde hareket serbestisinin zorunlu bir sonucudur. Aksi bir durum anılan ilke çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının idari yargı yeri tarafından tespitini gerektirecektir.

Davacının içinde bulunduğu birkaç eylemin doğrudan doğruya ayırma işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak görülmesi, kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin sağlanamadığını göstermektedir.

2002 yılından itibaren TSK.'de görev yapan davacı hakkında tesis edilen işlem ile kamu yararı - birey yararı dengesinin korunamadığı, ikisi arasında dengenin kurulamadığı ve ölçülülük ilkesi sınırları içinde kalınmadığını değerlendirmekteyim.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; yaklaşık 3-4 yıl önce gerçekleşen birkaç eyleme dayanılarak tesis edilen ayırma işleminde kamu yararı- birey yararı dengesinin korunamadığı, sebep ve konu arasındaki ölçülülük ilkesinin sağlanamadığını değerlendirdiğimden aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 13 Ocak 2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy