(926 S. K. m. 94, 107) (5434 S. K. m. 39) (1632 S. K. m. 81, 153) (1076 S. K. m. 23) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)

Davacı vekili, 19.02.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacının 30.08.1995 tarihinde Deniz Astsubay Sınıf Okulu Komutanlığı'ndan mezuniyetini müteakiben uzun yıllar Deniz Kuvvetleri K.lığı emrinde başarılı görev yaptığını, 09.10.2008 tarihinde başkaları ile gayri tabi mukarenette bulunmak suçundan hakkında kovuşturma başlatıldığını, bu süreçte Kasımpaşa Asker Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen 17.10.2008 tarihli raporda 17/D/4 suç tarihi olan 09.10.2008'de, öncesinde ve halen TSK.'da görev yapamaz kararı verildiğini, bu rapora göre sağlık nedeniyle emekliye sevkini beklerken rapordan üç ay sonra disiplinsizlik sebebiyle ilişiğinin kesildiğini, anılan sağlık raporu uyarınca 5434 sayılı Kanunun maluliyet hükümleri uygulanması gerekirken, üç ay sonra disiplinsizlik sebebiyle ilişiğinin kesilmesi işleminin tüm unsurları ile hukuka aykırı olduğunu belirterek, re'sen emeklilik işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dairemizin 03.03.2009 tarih ve 2009/585-281 Gensek-Esas sayılı kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyası, özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden, 30.08.1995 tarihinde Astsubay Çvş. nasbedilen davacının, meslek safahatında yüksek seviyede siciller aldığı, çok sayıda takdirle taltif edildiği, 09.06.2005 tarihinde 3 gün göz hapsi cezası ile cezalandırıldığı, Üsküdar C.Başsavcılığının 21.10.2008 tarih ve E.2008/6504, İdd.No: 2008/2015 sayılı iddianamesi ile Hayasızca hareketlerde bulunmak suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sıralı sicil üstlerince 21.10.2008 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60'ıncı maddesi gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde ayırma sicili tanzim edildiği, Dz.K.K.lığınca oluşturulan Komisyon tarafından 31.10.2008 tarihinde davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 94/b, 5434 sayılı Kanunun 39/e, Astsb. Sicil Yönetmeliği'nin 60/e maddeleri gereği ayırma işlemi yapılmasının uygun olacağının komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın Dz.K.Komutanı tarafından aynı gün onaylandığı, Gnkur.Başkanı tarafından 20.11.2008 tarihinde Dz.K.K.lığı kararma göre işlem yapılmasına karar verildiği, M.S.B.nın 25.12.2008 tarih ve S.No: 2008/16 (Astsb.) 327 sayılı kararı ile 926 sayılı Kanunun 94/b, Astsb. Sicil Yönetmeliği'nin 60/e, 5434 Sayılı Kanunun 39/e maddesi gereği sicilen re'sen emekliye sevkine karar verilerek 15.01.2009 tarihinde terhis edilip ilişiğinin kesildiği, Kz.Dz.Saha K.lığı As.Savcılığının 23.01.2009 tarih ve E.2009/54 İMG, K.2009/6 sayılı kararı ile Başkaları ile gayri tabi mukarenette bulunmak suçundan hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, 05.02.2009 tarihinde 4916 sayılı kararla adi malul olduğuna karar verildiği, 19.02.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile ayırma suretiyle resen emekliye sevk işleminin iptali istemiyle bu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94'üncü maddesinin Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma başlıklı (b) bendinde, disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60'ıncı maddesinde, Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. (Ek: 13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar düzenlemesi mevcuttur. Aynı Yönetmeliğin 61'inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.

Öncelikle belirtelim ki, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir personelin emekliye sevki, memur ve diğer kamu görevlilerine göre özellik arz etmektedir. Zira, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma/ayırma işlemi yapılanlar hariç emekli edilen muvazzaf personel, hem kamu görevlileri gibi genel emeklilik statüsüne (ve buna ilişkin çerçeve haklara), hem de Türk Silahlı Kuvvetleri emeklisi statüsüne (ve buna ilişkin askeri kimlik kartı, askeri hastanelerden ve orduevi gibi sosyal tesislerden yararlanma, yedekte subaylık ve münferit hakların tamamına) sahip olmaktadır. Başka bir ifadeyle, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma öyle bir şart işlemdir ki, 657 Kanuna tabi olanlar gibi sadece genel emeklilik değil, ilgiliyi bununla birlikte ikincil ve farklı bir statüye de sokmaktadır.

Türk Silahlı Kuvvetlerinden disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle resen emekliye sevk (yaş, kadrosuzluk vb. sebeple resen emekliye sevkten farklı olarak), yaptırım benzeri bir işlemdir. Somut olayda veya kendini elverişsiz hale getirme fiillerinde olduğu gibi, kamu görevlisinin bazı hal ve hareketleri aynı zamanda malulen emekliliğini gerektirdiği gibi, ceza hukuku, disiplin hukuku, idari ceza hukuku vb.) yaptırımlar hukukunda düzenlenen müeyyidelere muhatap olmasına elverebilir. Bu bağlamda, kendini yaralayan veya gayrı tabi mukarenette bulunan askeri şahsın aynı: fiille hem Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre askerliğe elverişsizliğinin ortaya çıkması, hem de Askeri Ceza Kanunu'nun 81'inci veya 153'üncü maddelerindeki hükümlere tabi tutulması örnek verilebilir.

Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetlerinden (istifa, emeklilik gibi) çeşitli sebeplerle ayırılması kararlaştırılanların, ilişiği tamamen kesilene dek hizmetle ilgi kurulduğu ve bağdaştığı ölçüde, disiplin hukukuna ilişkin genel sorumluluk ve yükümlülükleri devam eder. Kaldı ki, mevzuatımıza göre, bazı suçları işleyen Türk Silahlı Kuvvetleri emeklisi (yedek) personelin, emekliliğinde dahi Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılması mümkündür. (926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu m. 107, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu m. 23) Zira, bu yedek subay/astsubayların seferberlikte ve savaşta, bulundukları statü ve rütbeye göre orduya kabulleri söz konusudur.

İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemede: yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 61'inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak, sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, Dz.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kuvvet Komutanının tasvibi ve Bakan'ın oluru