AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 27
Karar No: 2009 / 226
Karar Tarihi: 03.03.2009

(926 S. K. m. 31, 32, 35, 36) (2709 S. K. m. 10, 11)

Davacı vekili 09 Mayıs 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinin AYİM 1. Dairesinin 27 Mayıs 2008 gün ve E:2008/608, K:2008/546 sayılı kararı ile reddine karar verilmesi üzerine 10 Temmuz 2008 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi'nden 1990 yılında pratisyen olarak mezun olduğunu, 1993 yılında Deniz Kuvvetleri Komutanlığı bünyesine dış kaynaktan pratisyen hekim olarak katıldığını ve teğmen rütbesine nasbedildiğini, 1996-2000 yılları arasında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde uzmanlık eğitimini tamamlayarak Anestezi ve Reanimasyon uzmanı olarak mezun olduğunu, 13 Mart 2008 tarihinde kayda geçen dilekçesi ile nasbinin GATA Tıp Fakültesi 1990 yılı mezunlarına eşitlenmesini talep ettiğini, bu talebinin idarece, TSK. Personel Kanununun 36/d maddesi gereğince mümkün olmadığı belirtilerek reddedildiğini, müvekkili hakkında tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle nasıp düzeltme işleminin yapılmamasının 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35 ve 36'ncı maddeleri ve T.C. Anayasasının 10'uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafında lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimini tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür.... hükmü yer aldığını, idare tarafından bu paragraf hükmünün sadece sözü edilen lisansüstü öğrenimlerini tamamladıktan veya doçentlik unvanlarını aldıktan sonra muvazzaf subaylığa girenleri kapsadığı şeklinde yorumlanmakta ve uygulanmakta ise de, bu yorum ve uygulamanın hukuka ve kanunun lafzına aykırı olduğunu, ilk paragraf uyarınca muvazzaf subaylığa girenlerin de müteakiben söz konusu öğrenimlerini , tamamladıklarında veya doçent unvanı aldıklarında işbu ikinci paragraf çerçevesinde işleme tabi tutulmaları gerektiğini, kanunun lafzı, sistematik ve amaçsal yorumundan çıkan sonucun bunu gerektirdiğini, zira ikinci paragraf dikkatle okunduğunda, ilk paragraf uyarınca girenlerin hiçbir şekilde ayrık tutulmamış olduğunun görüleceğini, söz konusu paragrafın, ister tamamlamış olarak girsin ister girdikten sonra tamamlamış olsun 35'inci madde uyarınca girenlerin söz konusu öğrenim veya unvanları nedeniyle muvazzaf subaylığa ilk girişlerindeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemesi şartıyla muvazzaf subaylığa nasıp ve nasıplarının emsallerinin nasıp tarihine götürülmesini düzenlemekte olduğunu, buradaki muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde tabirinin ilk giriş sırasında söz konusu öğrenimlerini tamamlamış veya unvanlarını almış olma şeklinde yorumlanamayacağını, tüm bu nedenlerle müvekkili hakkında tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle nasıp düzeltme işlemi yapılmaması işleminin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğunu, 926 sayılı Kanunun 35/d fıkrasının ikinci paragrafına açıklamaları aksine bir anlam yüklendiği takdirde, başka bir anlatımla söz konusu paragrafın ... muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilenler ve ibaresinin sadece muvazzaf subaylığa girmeden önce söz konusu öğrenimlerini tamamlayanları veya unvan almış olanları kapsadığı şeklinde anlaşıldığı takdirde bu ibarenin, Anayasanın 10 ve 11'inci maddelerine aykırı olduğunu belirtilerek müvekkilinin tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi ikinci paragrafı gereğince GATA Tıp Fakültesi 1990 yılı mezunu emsallerine götürülecek şekilde nasıp düzeltme işleminin yapılmaması işleminin iptaline, 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafının ... muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilenler ve ibaresinin Anayasanın 10 ve 11'inci maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 14 Mart 2008 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ederek; Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinden 1990 yılında pratisyen hekim olarak mezun olduğunu, 1993 yılında Dz.K.K.lığı bünyesine dış kaynaktan pratisyen hekim olarak katılıp 1993-25 sicil numarası ile tabip teğmen sınıf ve rütbesi ile göreve başladığını, 1996-2000 yılları arasında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde uzmanlık eğitimini tamamlayarak Anestezi ve Reanimasyon uzmanı olarak mezun olduğunu belirterek nasbinin 1990 yılı GATA Tıp Fakültesi mezunlarına eşitlenmesini talep ettiği, Dz.K.K.lığının 26 Haziran 2008 gün ve PER.: 1470-25783- 08/Sic ve Kıd.Ş. sayılı cevabi yazısı ile; davacının pratisyen hekim olarak teğmen rütbesine nasbedildiği, Dz.K.K.lığı bünyesine katıldıktan 7 yıl sonra GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinden Anestezi ve Reanimasyon uzmanı olarak mezun olduğu, muvazzaf subaylığa ilk girişinde tıpta uzmanlığını tamamlamış olma şartını sağlamadığı belirtilerek talebinin reddedilmesi üzerine vekili aracılığı ile işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

926 sayılı TSK. Personel Kanunun 35'inci maddesinin (d) fıkrası (09 Mayıs 2008 gün ve 26871 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5758 sayılı Kanunun ile değişmeden önceki hali); Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32'nci madde hükümlerine göre işlem yapılır. / Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar, yönetmelikle gösterilir. / Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. hükmüne amirdir.

Yukarıda belirtilen 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 35'inci maddesinin (d) fıkrasının birinci paragrafında; fakülte ve yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanların, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilecekleri öngörülmüştür. Davcının da bu kapsamda kendi hesabına Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesini 1990 yılında bitirerek pratisyen hekim olarak mezun olduğu ve 1993 yılında Dz.K.K.lığı bünyesine katılarak aynı yıl tabip teğmen nasbedildiği anlaşılmaktadır.

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35'inci maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafında; lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanların, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilecekleri ve nasıplarının da muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği öngörülmüştür.

Davacı vekili, 926 sayılı Kanunun 35'inci maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafındaki düzenlemeden, ilk paragraf uyarınca muvazzaf subaylığa girenlerin de, muvazzaf subaylığa girdikten sonra söz konusu öğrenimlerini (lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi) tamamladıklarında veya doçent unvanı aldıklarında ikinci paragraf çerçevesinde işleme tabi tutulmaları gerektiğini öne sürmektedir.

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 35'inci maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafında; Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. denilmek suretiyle muvazzaf subaylığa girmeden önce; lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık (tabipler açısından), diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanların, muvazzaf subaylığa girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilecekleri ve nasıplarının da muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği öngörülmüştür.

Bu bağlamda yasa koyucu, bu şartlara sahip olan kişileri hangi şartlarda statüye alacağını tartışmaya yer bırakmayacak şekilde ortaya koymuştur. Yasa koyucu, statüye girmeden önce belli konularda yetişmiş ve uzmanlık kazanmış kişileri ayırt etmek suretiyle bu özellikleri taşımayanlara göre ilave haklar getirmektedir.

Diğer yandan, davacının statüye girmeden önce 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafında belirtilen ölçütlere sahip olmadığı, uzmanlık eğitimi, statüde iken 1996-2000 yılları arasında yaptığı görülmektedir. Statü içindeyken uzmanlık eğitimine başlayan ve mezun olan davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı kapsamında değerlendirilmesi ve buna göre nasıp düzeltme işlemi yapılması hukuken mümkün değildir. Davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin birinci fıkrası uyarınca statüye alınması sonucu, statü içinde iken tamamladığı uzmanlık eğitimi nedeniyle davalı idare tarafından 16 Ocak 2001 tarihinde 2 yıl kıdem verildiği, dolayısıyla sonradan sahip olduğu ve yasal düzenleme ile ayırt edici bir özellik olarak hukuki sonuçlara bağlanan bu durumu nedeniyle bu özelliği taşımayanlardan farklı bir işleme (2 yıl kıdem verilmesi) tabi tutulduğu da açıktır. Bu çerçevede davacıya 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı uyarınca nasıp düzeltme işlemine tabi tutulmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı vekili, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36'ncı maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafında yer alan ... muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilenler ve şeklindeki düzenlemenin Anayasanın 10'uncu ve 11 'inci maddelerine aykırı olduğunu belirterek Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülerek söz konusu düzenlemenin iptali istemi ile dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini talep etmektedir.

Anayasa Mahkemesinin istikrar bulmuş yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere; Anayasanın 10'uncu maddesinde belirtilen eşitlikten amaç, eylemli değil hukuki eşitliktir. Anayasanın Hukuki eşitlik, kavramı aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm yurttaşların mutlaka her yönden her zaman aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu getirmez. Aynı hukuki durumda olanlara farklı hükümlerin uygulanması durumunda eşiklik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilir.

Davacı, muvazzaf subaylığa nasbedildikten sonra tıpta uzmanlık eğitimine başlamış ve tamamlamış olduğundan, 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 35'inci maddesinin (d) fıkrasının ikinci paragrafında belirtilen muvazzaf subay statüsüne girmeden önce tıpta uzmanlık öğrenimini tamamlayanlar ile aynı hukuki şartlara ve konuma sahip olmadığı, bu itibarla; muvazzaf subay statüsüne girmeden önce lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık (tabipler açısından), diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanların, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa nasbedilirken nasıplarının muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülmesi yönünde yapılan kanuni düzenlemenin, Anayasanın 10 uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık talebi ve Anayasanın 11 inci maddesindeki Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. talebi ciddi bulunmadığından davacı vekilinin bu yöndeki talebine itibar edilmemiştir.

Kaldı ki, davacı muvazzaf subay nasbedildikten sonra tamamladığı tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 926 sayılı TSK. Personel Kanunun 36'ncı maddesinin (d) fıkrası kapsamında iki yıl kıdem almış bulunmaktadır. 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 36'ncı maddesinin (d) fıkrasında; ... 35'inci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere ... denilmek suretiyle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili öğrenimlerini (yüksek lisans, tıpta uzmanlık, doktora vb.) kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar hakkında da 36/d maddesinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu bakımdan davacı 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı kapsamında değerlendirilmiş olsa idi aynı Kanunun 36/d maddesi kapsamında davacıya tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 2 yıl kıdem verilmemesi gerekecektir. Ancak, yukarıda da belirtildiği üzere davacıya söz konusu tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle 926 sayılı Kanunun 36/d maddesi kapsamında iki yıl kıdem verildiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, muvazzaf subay nasbedildikten sonra statüde iken uzmanlık eğitimini tamamlayan ve 926 sayılı Kanunun 36/d maddesi kapsamında davalı idare tarafından 16 Ocak 2001 tarihinde 2 yıl kıdem verilen davacı hakkında 926 sayılı Kanunun 35/d maddesinin ikinci paragrafı uyarınca nasıp düzeltme işlemi yapılmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy