AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 269
Karar No: 2009 / 931
Karar Tarihi: 29.09.2009

(926 S. K. m. 109)

Davacı, 06 Ocak 2009 tarihinde Foça Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına, 09 Ocak 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; J.Gn.K.lığınca 2006 yılında yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavına katıldığını, yapılan sınavda aldığı notun 70 baraj puanının altında kalması nedeniyle başarısız sayıldığını ve adaylık statüsüne dahil edilmediğini, ancak sonradan yapılan başvurular üzerine yazılı sınavda sorulan sorulardan bir kısmının cevaplarının yanlış olduğunun tespit edilmesinden dolayı davalı idarenin bu işlemden dönerek kendisini yazılı sınavda başarılı saymak suretiyle 2007 yılı subay adayları için açılan yazılı sınava dahil edilmeden doğrudan mülakata davet ettiğini, bu mülakatta başarılı olması üzerine de gerekli kurs ve eğitimleri başarıyla tamamlayıp 30 Ağustos 2007 tarihinden geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedildiğini, idare tarafından hatalı olarak tesis edilen ve bilahare geri alman 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılması şeklindeki idari işlem nedeniyle emsalleriyle birlikte 30 Ağustos 2006 tarihinden geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedilmeyip 1 yıl geç teğmenliğe nasbedildiğini, bu nedenle nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptalini ve mahrum kaldığı aylık ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının katılmış olduğu 2006 yılında J.Gn.K.lığınca yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında 70 not barajını aşamaması nedeniyle başarısız kabul edildiği ve adaylık sürecine dahil edilmediği, bilahare davalı idarece yazılı sınavda sorulan bazı soruların ve cevapların hatalı olduğunun tespit edilmesi üzerine tekrar yapılan değerlendirme sonucunda 70 baraj puanını geçmesi üzerine davacının yazılı sınavda başarısız sayılmasına dair bahse konu işlem geri alınarak 2007 yılında astsubaylıktan subaylığa geçiş için yapılan yazılı sınava alınmadan doğrudan 2007 yılı mülakatına alındığı, mülakatta da başarılı olması üzerine katılmış olduğu eğitim ve kurslar sonunda kursun bitim tarihi olan 20.08.2008 tarihinden geçerli olmak üzere subaylığa nasbedilerek subaylık nasbinin kursa başladığı tarih esas alınarak 2007 yılının 30 Ağustosuna götürülüp 30 Ağustos 2007 olarak belirlendiği, bilahare davacının 18 Eylül 2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek subaylık nasbinin 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi isteminde bulunduğu, davalı idarece 04 Kasım 2008 tarihli işlemle bu talebin reddedildiği ve keyfiyetin 22 Kasım 2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 109'uncu maddesi; (Değişik:3.7.2003-4917/3 md.) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askeri hakim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler//.. .//d) (Değişik: 1.3.2007-5589/1 md.) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak./Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır./ (Değişik üçüncü fıkra: 1.3.2007-5589/1 md.) Bunlardan; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenen esaslar dahilinde yapılacak subaylık nosyonu kazandırma eğitimini başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıplarında kararname takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır. Ancak, 30 Ağustos tarihinden sonra subay nasbedilenlere bu işlemden dolayı geriye doğru maaş, maaş farkı ve diğer özlük hakları verilmez.... hükmünü içermektedir.

Dava konusu uyuşmazlık, davacının 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri alınıp, tesis edilen geri alma işlemi gereğince mülakat aşamasını da geçerek, katılmış olduğu subaylık eğitimi ve kursları sonunda emsallerinden bir yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak, 30.08.2007 olan teğmenliğe nasıp tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2006 tarihine götürülüp götürülemeyeceğine ilişkindir.

Bilindiği üzere, bir idari işlem idare tarafından geri alınmakla, yargısal işlem niteliğindeki iptal kararlarında olduğu gibi, ilk yapıldığı andan itibaren hukuk aleminden silinerek geriye yürür sonuçlar doğurur.

Bu noktada irdelenmesi gereken husus; davacının nasbinin emsalleri tarihine getirilmesinin, 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri alınmasının sonuçlarından olup olmadığıdır.

Geri alma işlemi, işlemdeki sakatlığın yetkili idari makam tarafından saptanarak, sakat işlemin geriye doğru yürür biçimde ortadan kaldırılmasıdır. Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın düzeltilebilmesi ve sonuçların silinebilmesi için geri alma işlemini müteakip idarenin yeni işlemler tesis etmesi gerekebilmektedir. Zira sakat işlem, sakatlığı saptanarak geri alınıncaya kadar uygulanması ve uyulması zorunlu bir işlem olarak bir takım hukuka aykırı durumlar yaratabilmektedir. İdare, geri alma işlemini müteakip olabildiğince sakat işlemin doğurduğu olumsuz sonuçlan ortadan kaldırmaya, sakat işlemin yapılmadan önceki durumunu geri getirmeye çalışmalıdır.

Davalı idare tarafından, geri alma işlemini müteakip yeni bir işlem tesis edilerek, yazılı sınavda başarılı kabul edilen davacı astsubaylıktan subaylığa geçiş sürecine dahil edilmiştir. Dolayısıyla davacı doğrudan 2007 yılı mülakat sınavına kabul edilmiş, mülakatta ve bilahare katılmış olduğu subaylık eğitimi ile kursları sonunda başarılı olmasını müteakip 926 sayılı TSK Personel Kanunun 109'uncu maddesi uyarınca 30 Ağustos 2007 tarihinden geçerli olarak teğmenliğe nasbedilmiştir.

Davacının yeniden astsubaylıktan subaylığa geçiş adaylık statüsüne alınmasının, 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin geri alınması işleminin gereği olduğu açık ise de, geri alma işlemi tesis edilinceye kadar adaylık statüsünde bulunmayan ve statü dışında geçirdiği süre nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden bir yıl sonra mezun olan davacının nasbinin emsalleri tarihine götürülmesinin ise, geri alma işleminin gereğinden olduğunu söyleyebilmek mümkün bulunmamaktadır. Zira, davacı sakat işlem nedeniyle subaylık statüsüne değil, astsubaylıktan subaylığa geçiş adaylık statüsüne ara vermek zorunda kalmıştır. Yeniden adaylık statüsüne dönen davacının subay olabilmesi için kaldığı yerden çeşitli aşamalardan geçmesi, mülakat, subaylık eğitimi ve kursunda başarılı olması halinde teğmenliğe nasba müstahak olacağı kuşkusuzdur.

Davacı hakkında idarenin tesis ettiği ilk işlem olan 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılmasının geri alınması işlemi, hukuki etki ve sonucunu nasıp alanında doğurmamaktadır. Geri alma işleminin etkisi, zorunlu olarak eski statüye (astsubaylıktan subaylığa geçiş adaylığına) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı kalmaktadır. Dolayısıyla, davalı idarece, davacının teğmenlik nasbinin 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi hususundaki isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış, işlemin iptali ve özlük haklarının ödenmesi taleplerini içeren davanın reddi cihetine gidilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının katılmış olduğu 2006 yılında J.Gn. K.lığınca yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında 70 not barajını aşamaması nedeniyle başarısız kabul edildiği ve adaylık sürecine dahil edilmediği, bilahare davalı idarece yazılı sınavda sorulan bazı soruların ve cevapların hatalı olduğunun tespit edilmesi üzerine tekrar yapılan değerlendirme sonucunda 70 baraj puanını geçmesi üzerine davacının yazılı sınavda başarısız sayılmasına dair bahse konu işlem geri alınarak 2007 yılında astsubaylıktan subaylığa geçiş için yapılan yazılı sınava alınmadan doğrudan 2007 yılı mülakatına alındığı, mülakatta da başarılı olması üzerine katılmış olduğu eğitim ve kurslar sonunda kursun bitim tarihi olan 20 Ağustos 2008 tarihinden geçerli olmak üzere subaylığa nasbedilerek subaylık nasbinin kursa başladığı tarih esas alınarak 2007 yılının 30 Ağustosuna götürülüp 30 Ağustos 2007 olarak belirlendiği, bilahare davacının 18 Eylül 2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek subaylık nasbinin 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi isteminde bulunduğu, davalı idarece 04 Kasım 2008 tarihli işlemle bu talebin reddedildiği ve keyfiyetin 22 Kasım 2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık, davacının 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri alınıp, tesis edilen geri alma işlemi gereğince mülakat aşamasını da geçerek, katılmış olduğu subaylık eğitimi ve kursları sonunda emsallerinden bir yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak, 30 Ağustos 2007 olan teğmenliğe nasıp tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30 Ağustos 2006 tarihine götürülüp götürülemeyeceğine ilişkindir.

Bir idari işlem, idare tarafından geri alınmakla yargısal işlem niteliğindeki iptal kararlarında olduğu gibi ilk tesis edildiği andan itibaren hukuk aleminden silinerek geriye yürür sonuçlar doğurmaktadır. Başka bir anlatımla idari geri alma işlemi İptal kararının sonuçlarını doğurup, hukuki düzlemdeki sonuçları açısından ikisi arasında fark bulunmamaktadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109'uncu maddesinde Astsubaylıktan Subay olma ve nasıp düzeltme şartları; 3'üncü madde (b) fıkrasında nasıp ın tanımı, 82'nci maddesinde Astsubayların ilk nasıplarının nasıl yapılacağı; 83'üncü maddesinde hangi hallerde nasıp düzeltilmesi yapılacağı ayrıca 83'üncü maddesinde, kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında aynı Kanunun 36'ncı maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Uyuşmazlığın hukukun genel ilkelerinden birini oluşturan iptal kararlarının sonuçları ve Geri alma işlemi kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir.

Sayın çoğunluk ile aynı görüşte olamadığım ve uzlaşamadığım nokta, davacı hakkında 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin davalı idare tarafından geri alınması ile hukuka aykırılığının ortaya konmasının ve geri alma işleminin iptal kararlarının aynı sonuçlarını doğurmasına bağlı olarak geri alma işleminin hukuki düzlemde doğurduğu / doğuracağı sonuçların tam olarak yerine getirilip getirilmediği ve bu konuda fiili veya hukuki bir engel bulunup bulunmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Geri alma işlemi ile tesis edilen önceki işlemin hiç yapılmamış sayılacağı, işlemden önceki durumun geri geleceği ve geri alman işlemin tesis tarihinden itibaren hukuki sonuçlarını doğurması gerektiği açıktır. Ancak fiili veya hukuki engellerin varlığı durumunda, davalı idarenin geri alma işleminin sonuçları gereği engellerin ortadan kalkmasına bağlı olarak davacının sahip olduğu tüm haklarının verilmesi ve hukuki düzlemde doğması gereken tüm sonuçları yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu yaklaşım hukuk devleti olmanın zorunlu bir sonucudur.

Davalı idarenin sonradan hukuka aykırılığı nedeniyle geri almak zorunda kaldığı bir işlemin davacı aleyhine sonuçlar doğurmasını hukuken kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Davacının 2006 yılında girmiş bulunduğu astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavının sonucuna bağlı olarak başarısız sayılma işleminin geri alınması işlemi ile ortadan kaldırılması, davacının subay nasbedilmesi için mevzuatta öngörülen aşamalardan başarılı olarak geçmesi sonucu, hukuki ve fiili olarak belirtilen engellerin de ortadan kalktığının bir göstergesidir. Davalı idare tarafından hukuka aykırı olarak tesis edilen bir işlemin hukuk düzleminde doğurduğu aleyhe sonuçların davacıya yükletilmesinin hiçbir hukuki gerekçesi olmasa gerektir.

Davalı idare tarafından, geri alma işlemine bağlı olarak, davacının, 2007 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavına alınmayarak diğer aşamalara tabi tutulması geri alma işleminin ilk aşamadaki gereklerinin ve sonuçlarının uygulanmasına yöneliktir. Bundan sonraki aşamalarda başarılı olan davacının hukuki ve fiili engelleri ortadan kaldırdığı ve dolayısıyla teğmen nasbedildiği açıktır. Bu bağlamda, ikinci aşamada ise davacının 2006 yılında sınava giren ve başarılı kabul edilen emsallerinin nasıp tarihine koşut olarak davacının da Teğmenlik nasbinin 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi hukuki bir zorunluluk ve geri alma işleminin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. (Aynı yönde karar için Bkz. AYİM 1.Daire 21 Mayıs 1996 tarih ve E: 1996/344, K:1996/472 sayılı kararı)

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacının nasbinin 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi işleminin davalı idare tarafından tesis edilen geri alma işleminin sonuçları kapsamında kaldığını değerlendirdiğimden aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararma katılamadım. 29.09.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy