(926 S. K. m. 109)

Davacı, 06 Ocak 2009 tarihinde Foça Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına, 09 Ocak 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle, J.Gn.K.lığınca 2006 yılında yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavına katıldığını, yapılan sınavda aldığı notun 70 baraj puanının altında kalması nedeniyle başarısız sayıldığını ve adaylık statüsüne dahil edilmediğini, ancak sonradan yapılan başvurular üzerine yazılı sınavda sorulan sorulardan bir kısmının cevaplarının yanlış olduğunun tespit edilmesinden dolayı davalı idarenin bu işlemden dönerek kendisini yazılı sınavda başarılı saymak suretiyle 2007 yılı subay adayları için açılan yazılı sınava dahil edilmeden doğrudan mülakata davet ettiğini, bu mülakatta başarılı olması üzerine de gerekli kurs ve eğitimleri başarıyla tamamlayıp 30 Ağustos 2007 tarihinden geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedildiğini, idare tarafından hatalı olarak tesis edilen ve bilahare geri alman 2006 yılı yazılı sınavında başarısız sayılması şeklindeki idari işlem nedeniyle emsalleriyle birlikte 30 Ağustos 2006 tarihinden geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedilmeyip 1 yıl geç teğmenliğe nasbedildiğini, bu nedenle nasbının 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptalini ve mahrum kaldığı aylık ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, davacının katılmış olduğu 2006 yılında J.Gn.K.lığınca yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında 70 not barajını aşamaması nedeniyle başarısız kabul edildiği ve adaylık sürecine dahil edilmediği, bilahare davalı idarece yazılı sınavda sorulan bazı soruların ve cevapların hatalı olduğunun tespit edilmesi üzerine tekrar yapılan değerlendirme sonucunda 70 baraj puanını geçmesi üzerine davacının yazılı sınavda başarısız sayılmasına dair bahse konu işlem geri alınarak 2007 yılında astsubaylıktan subaylığa geçiş için yapılan yazılı sınava alınmadan doğrudan 2007 yılı mülakatına alındığı, mülakatta da başarılı olması üzerine katılmış olduğu eğitim ve kurslar sonunda kursun bitim tarihi olan 20.08.2008 tarihinden geçerli olmak üzere subaylığa nasbedilerek subaylık nasbinin kursa başladığı tarih esas alınarak 2007 yılının 30 Ağustosuna götürülüp 30 Ağustos 2007 olarak belirlendiği, bilahare davacının 18 Eylül 2008 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek subaylık nasbinin 30 Ağustos 2006 tarihine götürülmesi isteminde bulunduğu, davalı idarece 04 Kasım 2008 tarihli işlemle bu talebin reddedildiği ve keyfiyetin 22 Kasım 2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun 109'uncu maddesi, (Değişik:3.7.2003-4917/3 md.) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar, bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askeri hakim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler//.. .//d) (Değişik: 1.3.2007-5589/1 md.) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak./Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır./ (Değişik üçüncü fıkra: 1.3.2007-5589/1 md.) Bunlardan, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenen esaslar dahilinde yapılacak subaylık nosyonu kazandırma eğitimini başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıplarında kararname takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır. Ancak, 30 Ağustos tarihinden sonra subay nasbedilenlere bu işlemden dolayı geriye doğru maaş, maaş farkı ve diğer özlük hakları verilmez.... hükmünü içermektedir.

Dava konusu uyuşmazlık, davacının 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri alınıp, tesis edilen geri alma işlemi gereğince mülakat aşamasını da geçerek, katılmış olduğu subaylık eğitimi ve kursları sonunda emsallerinden bir yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak, 30.08.2007 olan teğmenliğe nasıp tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2006 tarihine götürülüp götürülemeyeceğine ilişkindir.

Bilindiği üzere, bir idari işlem idare tarafından geri alınmakla, yargısal işlem niteliğindeki iptal kararlarında olduğu gibi, ilk yapıldığı andan itibaren hukuk aleminden silinerek geriye yürür sonuçlar doğurur.

Bu noktada irdelenmesi gereken husus, davacının nasbinin emsalleri tarihine getirilmesinin, 2006 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş yazılı sınavında başarısız sayılmasına dair işlemin davalı idarece geri alınmasının sonuçlarından olup olmadığıdır.

Geri alma işlemi, işlemdeki sakatlığın yetkili idari makam tarafından saptanarak, sakat işlemin geriye doğru yürür biçimde ortadan kaldırılmasıdır. Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın düzeltilebilmesi ve sonuçların silinebilmesi için geri alma işlemini mü