AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 146
Karar No: 2009 / 93
Karar Tarihi: 03.02.2009

(1632 S. K. m. 30, 44, 45) (5271 S. K. m. 231) (5728 S. K. Geç. m. 1)

Davacı vekili, 23.01.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dilekçesinde özetle; Hv. Eğt. K.lığı Askeri Mahkemesinin 11.04.2007 tarihli kararı ile 1800 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına ve As. C. K.nun 30/B maddesi uyarınca TSK. den çıkarılmasına karar verilen müvekkilinin idare tarafından 14.11.2007 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, ancak müvekkili hakkında aynı Mahkeme tarafından 07.05.2008 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini; anılan kararı 24.12.2008 tarihinde tebellüğ eden müvekkilinin 28.12.2008 tarihinde idari müracaatta bulunarak verilen HAGB kararı nedeniyle ayırma işleminin geri alınmasını talep ettiğini ve fakat talebinin idare tarafından hukuka aykırı olarak reddedildiğini belirterek, söz konusu menfi işlemin, dolayısıyla TSK. den ayırma işlemin iptaline ve statü dışında geçen süreye ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğince, 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 44’üncü maddesi uyarınca dava dilekçesi üzerinde yapılan incelemede, süre yönünden kanuna aykırılık görüldüğünden bu hususta bir karar verilmek üzere dava dosyası Dairemize intikal ettirilmiştir.

Yapılan incelemede; Hv. Eğt. K.lığı Askeri Mahkemesinin As. Yargıtay tarafından onanmakla 21.08.2007 tarihinde kesinleşen,11.04.2007 tarihli ve 2007/38-150 E/K sayılı kararıyla kararı ile ihtilasen zimmet suçundan 1800 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına ve As. C. K.nun 30/B maddesi uyarınca TSK.den çıkarılmasına karar verilen davacının, hükümden kaynaklanan bağlı yetki uyarınca (hükmün infazı zımmında) 19.10.2007 tarihinde TSK.den ilişiğinin kesildiği; bilahare 5728 sayılı Kanunun 562’nci maddesi ile 5271 sayılı CMK’nun 231’inci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, 5728 sayılı Kanunun Geçici birinci maddesi uyarınca, davacı hakkındaki ilam yeniden ele alınarak aynı Mahkemenin davacının (sanığın) yüzüne karşı verdiği, 16.06.2008 tarihinde kesinleşen 07.05.2008 tarihli ve 2008/371-239 E/K sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve beş yıl denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği; bilahare müdafiinin anılan kararı 24.12.2008 tarihinde Mahkemeden elden teslim aldığı; akabinde davacının 29.12.2008 tarihli dilekçesi ile idari müracaatta bulunarak .. TSK.den ayırma işleminin geriye alınması hasıl olduğundan, mahrum bırakıldığım mali ve özlük haklarımın iadesini … arz ederim. şeklinde formüle ettiği bir talepte bulunduğu; talebi J. Gn. Klığının 15.01.2009 tarihli yazısı ile reddedilen davacının vekili aracılığıyla 23.01.2009 tarihinde işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere iptal davasının süresinde açılıp açılmadığı hususu kamu düzenine ilişkin olup gerek re’sen gerekse tarafların talebi üzerine davanın her aşamasında gözetilmek zorundadır. Davanın süresinde açılıp açılmadığının saptanabilmesi için de davanın konusunun belirlenmesi gerekmektedir. Yukarıda özetlenen maddi olgulardan anlaşıldığı üzere davanın konusunu, davacının 29.12.2008 tarihli idari müracaatına konu talebinin reddine ilişkin olumsuz işlemin iptali istemi teşkil etmektedir. Davacının söz konusu idari müracaatında salt özlük haklarını mı talep ettiği yoksa ayırma işleminin geri alınmasını da mı talep ettiği açık olmamakla birlikte dava dilekçesi ile birlikte değerlendirilerek idare müracaatın işlemin geri alınması talebini de içerdiği, dolayısıyla davanın konusunu ayırma işleminin geri alınması talebinin reddine dair işlemin iptali istemi olduğu değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere 1602 Sayılı AYİM Kanunu’nun 40/1’inci maddesi; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. hükmünü, ihtiyari müracaatı düzenleyen 35/a maddesi ise; Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir… hükmünü amirdir.

Mezkur hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzere; kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi üst makamdan ancak idari dava açma süresi (60 gün) içinde istenebilir.

Bu izahat ışığında dava konusuna dönülecek olursa; davacının, TSK.den ayırma işleminin tesis edildiği 19.10.2007 tarihini (yada vekilin belirttiği tarih esas alınacak olursa 14.11.2007) tarihini takip eden altmış gün içinde davasını açması yada davalı idareye ihtiyari müracaatta bulunması gerektiği açıktır. Oysa davacı, bu süreyi geçirdikten sonra 29.12.2008 tarihinde ayırma işleminin geri alınması istemiyle idari müracaatta bulunmuştur. Davacının, idari dava açma süresini geçirdikten sonra müracaat etmiş olması (ortaya yeni bir olgu çıksa dahi) geçirilmiş olan dava süresini ihya etmeyeceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Zira, dava süresinin geçirilmesiyle dava açma yetkisi düşer. Bu bağlamda, davalı idarenin 15.01.2009 tarihli cevabının da süreyi ihya etmeyeceği açıktır.

Sonuç olarak, ayırma işleminin tebliğini takip eden 60 gün içinde davasını açması ya da davalı idareye ihtiyari müracaatta bulunması gereken davacının, bu süreyi geçirdikten çok sonra vaki ihtiyari müracaatının reddi üzerine tesis ettiği davada süre aşımı bulunduğu değerlendirilmiştir.

1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 45’inci maddesi sürenin geçirilmesi halinde davanın reddine karar verileceğini öngördüğünden;

Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy