AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 1169
Karar No: 2010 / 336
Karar Tarihi: 30.03.2010

(926 S. K. m. 36, 109) (765 S. K. m. 95, 416, 430) (2709 S. K. m. 2, 10, 11, 13) (5271 S. K. m. 231) (353 S. K. m. 243) (5237 S. K. m. 7) (1602 S. K. m. 40) (1632 S. K. m. 148) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116) (ANY. MAH. 27.09.1988 T. 1988/7 E. 1988/27 K.)

Davacı, 17.11.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesi ve 16.12.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına giren ilave dilekçesinde özetle; kendi nam ve hesabına Erciyes Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü İnşaat Mühendisliği Ana Bilim Dalında yüksek lisans eğitimini tamamlayıp lisansüstü öğrenim kıdemi almak için K.K.K.’lığına müracaat ettiğini, ancak müracaatının 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinde belirtilen şartlan taşımadığı gerekçesi ile reddedildiğini, ret gerekçesinin Ege Ordu K.’lığı Askeri Mahkemesi’nde yürütülen yargılama sonunda tesis edilmiş ve temyiz incelemesi sonunda onanmak suretiyle 03.02.1999 tarihinde kesinleşmiş bulunan 18.11.1998 gün, 1998/270-592 E.K. sayılı hükümde yer alan 765 sayılı TCK.'nın 416/3 ve 430/2'nci maddeleri gereğince verilen ve para cezasına çevrilerek ertelenen hapis cezalarından kaynaklandığı, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni TCK.'da mahkumiyetine dayanak olan eski TCK.’nın 430/2'nci maddesindeki eylemin suç olarak düzenlenmediğini, 416/3'üncü maddedeki suçun ise şikayete bağlı kılındığını, lehe kanun değerlendirmesi yapılabilmesi için yaptığı adli müracaatlar neticesinde, mahkumiyet hükmünün 5 yıllık erteleme süresi dolmuş olduğundan esasen vaki olmamış sayılması gerektiğinden bahisle ortada lehe kanun değerlendirmesine konu olabilecek bir hüküm bulunmadığına karar verildiğini, bu suretle lehe kanundan yararlanamadığını, davalı idareye 24.09.2009 tarihinde tekrar müracaat edip hakkındaki mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmesini talep ettiğini, bu talebinin de 03.11.2009 tarihli yazı ile reddedildiğini, ancak Balıkesir 1’inci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.12.2009 gün, 2009/945 D. İş sayılı kararı ile bu mahkumiyet hükmünden kaynaklanan yasaklanmış haklarının geri verilmesine karar verildiğini, dolayısıyla yapılan lisansüstü eğitim kıdemi verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu, işlemin iptaline karar verilmesini, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 36'ncı madde d fıkrası gerekçe gösterilerek iptal edilmediği takdirde, söz konusu hükmün Anayasa'nın 2, 10, 11 ve 13'üncü maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülüp iptali amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne taşınmasını ve sonucuna göre karar verilmesini talep etmiştir. Davacı 17.11.2009 tarihli dava dilekçesinde duruşma isteminde bulunmuş bilahare 25.01.2010 tarihinde AYİM kayıtlarına giren 24.01.2010 tarihli dilekçesi ile bu isteminden vazgeçtiği anlaşılmıştır.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden davacının, Ege Ordu K.’lığı Askeri Mahkemesinde yürütülen yargılama sonunda 18.11.1998 gün, 1998/270-592 E.K. sayılı kararla 765 sayılı TCK.'nın 416/3 ve 430/2'nci maddeleri gereğince 18.3.1997 tarihinde, reşit olmayan mağdurenin rızası ile ırzına geçmek ve reşit olmayan mağdureyi rızası ile alıkoymak suçlarından, temyiz incelemesi sonunda Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesi tarafından düzeltilerek onanmak suretiyle 03.02.1999 tarihinde kesinleşen ve para cezasına çevrilerek ertelenen toplam 10 ay hapis cezası ile mahkum edildiği, Erciyes Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü İnşaat Mühendisliği Ana Bilim Dalında yüksek lisans eğitimini tamamlayıp 17.02.2004 tarihinde mezun olduğu, 16.03.2004 tarihinde lisansüstü öğrenim kıdemi almak için K.K.K.’lığına müracaat ettiği, müracaatının 14.04.2004 tarihinde 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinde belirtilen şartları taşımadığı gerekçesi ile reddedildiği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 562'nci maddesi ile CMK.'nın Hükmün Açıklanması ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması başlıklı 231'inci maddesinde değişiklik yapılmasından sonra lehe kanun değerlendirmesi yapılması yönünde talepte bulunması üzerine, Ege Ordusu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce 10.11.2008 tarihli ve 2008/1068 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin deneme süresi sonunda esasen vaki olmamış sayılmış olması nedeniyle, taleplerinin reddine karar verildiği, söz konusu karara karşı yaptığı itirazın Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 04.12.2008 tarih ve 2008/811 sayılı müteferrik sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı, Milli Savunma Bakanı tarafından, 353 sayılı Kanun'un 243'üncü maddesi uyarınca kanun yararına bozma yoluna başvurulduğu, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesi'nin 20.05.2009 tarihli ve 2009/792-1035 Esas ve Karar sayılı ilamı ile MSB'nin kanun yararına bozma talebinin kabulüne, Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 04.12.2008 tarih ve 2008/811 müteferrik sayılı itirazın reddine dair kararının, 353 sayılı Kanun'un 243/3 'üncü maddesi gereğince, kanun yararına bozulmasına, Ege Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 10.11.2008 tarih ve 2008/1068 Müt. sayılı kararma karşı yaptığı itiraz hakkında görüş bildirilmek üzere dosyanın Askeri Yargıtay Başsavcılığına iadesine karar verildiği, tebliğname ile Ege Ordusu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 10.11.2008 tarih ve 2008/1068 Müt. sayılı kararında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek itirazın reddine karar verilmesi yönünde görüş ve düşünce bildirildiği, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesi tarafından da 21.07.2009 tarihinde 5237 sayılı TCK.'nın 7/2'nci maddesinin suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. hükmüne haiz olması, davacı hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin, 765 sayılı TCK.'nın 95'inci maddesi gereğince, karar tarihinden itibaren geçen 5 yıllık süre sonunda, 18.11.2003 tarihinde esasen vaki olmamış sayılması hususları birlikte değerlendirilerek ortada kesinleşmiş ve infazı devam eden hükümler bulunmaması nedeniyle talebin reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı denilip itirazın reddine karar verildiği, 24.09.2009 tarihinde idareye tekrar müracaat edip hakkındaki mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmesini talep ettiği, bu talebinin de KKK.’lığının 03.11.2009 tarihli yazısı ile 926 Sayılı Kanunun 36'ncı madde d fıkrasında belirtilen şartlan sağlamadığı gerekçesiyle (KKPL 52-2) (2007-2016) K.K.K.’lığı Personel Temin ve Yetiştirme Planında İstihkam sınıfı subaylara, İnşaat Mühendisliği bilim dalında 2009 yılı için tanınan kontenjana aday olarak kabul edilmemesi üzerine bu davanın açıldığı, davanın açılmasından sonra Balıkesir 1’inci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.12.2009 gün, 2009/945 D. İş sayılı kararı ile bu mahkumiyet hükmünden kaynaklanan yasaklanmış haklarının geri verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İşlem tesis tarihi itibariyle yargısal denetim yapıldığından, davalı idarenin dava konusu olan işleminden sonra ortaya çıkan Balıkesir 1’inci Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.12.2009 gün, 2009/945 D. İş sayılı kararı ile mahkumiyet hükmünden kaynaklanan yasaklanmış haklarının geri verilmesine ilişkin kararının dava konusuna etkisi bu kararımızda irdelenmemiştir.

Başsavcılık düşüncesinde davacının talebinin, hakkındaki bir mahkumiyet hükmüne dayanılarak kendisine yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptali olduğu, 16.03.2004 tarihli ilk talebinin idare tarafından 14.04.2004 tarihli işlemle (aynı gerekçeye dayanılarak) reddedildiği, bu ret işlemine karşı dava açmadığı, aradan yıllar geçtikten sonra bu kez ceza mevzuatındaki değişiklikler nedeniyle mahkumiyet hükmünün hukuki varlığını yitirdiği iddiasıyla tekrar eğitim öğretim kıdeminden yararlanmayı talep ettiği, davalı idarece, davacının hukuki durumunda değişiklik olmadığı gerekçesi ile bu talebinin de reddedildiği, yeni bir talep ve yeni bir idari işlem bulunmadığı, 14.04.2004 tarihli işlemi dava konusu etmediği, aynı konudaki 24.09.2009 tarihli müracaatının, sona ermiş bulunan dava açma süresini ihya etmeyeceği, öncelikle usulden süre aşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Bilindiği üzere iptal davasının süresinde açılıp açılmadığı hususu kamu düzenine ilişkin olup gerek re'sen gerekse tarafların talebi üzerine davanın her aşamasında gözetilmek zorundadır. Bu itibarla dava öncelikle süre yönünden incelenmiştir.

1602 sayılı AYİM Kanunu'nun 40/1'inci maddesi; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. hükmünü amirdir.

Davacının iki defa aynı istemde bulunduğu fakat başvuru dilekçesi eklerinde farklı argümanlarla bunlara ilişkin evrakları sunduğu anlaşılmaktadır. İkinci müracaatında, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni TCK.'da mahkumiyetine dayanak olan eski TCK.’nın 430/2'nci maddesindeki eylemin suç olarak düzenlenmediği, 416/3'üncü maddedeki suçun şikayete bağlı kılındığı, lehe kanun değerlendirmesi yapılabilmesi için yaptığı adli müracaatlar neticesinde, mahkumiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması gerektiğinden bahisle ortada lehe kanun değerlendirmesine konu olabilecek bir hüküm bulunmadığına karar verildiğini belirtmek suretiyle, ilk müracaatından farklı belgeler ekleyerek, farklı argümanlarla lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmesini talep ettiği, dolayısıyla davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirilmiştir.

926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun (05.04.2007 - 5621/l md. İle değişik) 36/d maddesi; ...Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için; 4. Cezalan ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile;

aa) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurmak, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kinci suçlar ile kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkum olmaması,

bb) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan mahkum olmaması,

cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmış olmaması,

gerekir.. hükmünü içermektedir.

Keza söz konusu kanun hükmüne paralel düzenleme Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116'ncı madde (b) fıkrası 10'uncu bendinin (e) alt bendinde yer almaktadır.

Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere, para cezasına çevrilmiş, ertelenmiş ve hükümlülüğe ilişkin kayıt adli sicilden çıkarılmış olsa bile, bahsi geçen suçlarla birlikte yirmi bir gün ve daha fazla hapis cezasına mahkum olmak lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanmaya engeldir.

Buna göre; Ege Ordu K.lığı As. Mahkemesinin 03.02.1999 tarihinde kesinleşen 18.11.1998 gün, 1998/270-592 E.K. sayılı kararla reşit olmayan mağdurenin rızası ile ırzına geçmek ve reşit olmayan mağdureyi rızası ile alıkoymak suçlarından, paraya çevrilerek ertelenmiş 10 ay hapis cezası ile mahkumiyetine hükmedildiği hususunda uyuşmazlık bulunmayan davacı hakkında, Kanunun yukarıda belirtilen amir hükmü uyarınca bağlı yetki sonucu tesis edilen lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde mevzuata aykırı bir yön bulunmamaktadır. Esasen davacı da yürürlükteki mevzuata göre davalı idarenin lisansüstü öğrenim kıdemi verebilmesine olanak bulunmadığını kabul etmektedir.

Davacı, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 36'ncı madde d fıkrası gerekçe gösterilerek iptal edilmediği takdirde, söz konusu hükmün Anayasa'nın 2, 10, 11 ve 13'üncü maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi görülüp, iptali amacıyla Anayasa Mahkemesine taşınmasını ve sonucuna göre karar verilmesini talep etmiştir.

Anayasa'nın Kanun önünde eşitlik başlığı altındaki 10'uncu maddesi; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ (Ek: 7.5.2004-5170/1 md.)Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. /Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. /Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmünü içermektedir.

Anayasa Mahkemesi bir kararında eşitlik ilkesini şu şekilde ifade etmiştir: ...Anayasa'da öngörülen eşitlik yasa önünde eşitlik olup herkesin aynı hak ve yükümlülüklere sahip olması anlamında değildir. Eşitlik, her yönüyle aynı hukuki durumlarda olanlar arasında söz konusudur. Hukuk felsefesine girmiş bir deyimle, eşitlerin eşitliği anlamındadır. Farklı durumda olanlara, yani eşit olmayanlara farklı kurallar uygulanması, yani eşit olmayanların eşitsizliği eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. (E. 1988/7, K. 1988/27, AYMKD, SAYI: 24, sayfa:421.) Görüldüğü üzere Anayasa'nın 10'uncu maddesi her yönüyle aynı hukuki durumda olanların yasa karşısında eşit olduklarını ifade etmektedir. Bu da, her yasa ve benzer şekilde her bir genel düzenleyici işlem yürürlükte kaldığı sürece, kendi içinde her yönüyle aynı hukuki durumda olanlara aynı hak veya yükümlülükleri getirmesi demektir.

Kamu görevlisi statüsüne sahip davacı, hiç suç işlememiş kişi durumunda değil, hakkındaki mahkumiyet hükmünden sonraki 5 yıllık erteleme süresini geçirmesi nedeniyle mahkumiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılan kişi durumundadır. Dolayısıyla davacı hiç suç işlememiş bir kişiyle aynı hukuki konumda değildir. Kanun koyucu, yaptığı düzenlemelerde bu duruma hukuki sonuç bağlamayabileceği gibi bazı düzenlemelerinde (Örn. 926 sayılı Kanun md. 109/6) bu durumu göz önünde bulundurabilir. Bu da Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. Diğer yönden bu düzenlemenin adil olmadığı da söylenemez. Zira, hakkında ertelemeli mahkumiyet hükmü vaki olmamış sayılan kişi durumunda bulunan birisi ile hiç suç işlememiş birisinin aynı niteliklere sahip olmadığı her zaman ileri sürülebilir. Bu bağlamda, söz konusu yasa hükmü, hukukun genel ilkelerine, idarenin tüm işlemlerinin hukuka uygun olması ve yargı denetimine tabi olmasına, diğer bir anlatımla genel anlamda hukukun egemen olması gerektiğinin ifadesi olan hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmemektedir.

Kurulumuz, söz konusu düzenleme ile yasa koyucunun, kişinin kendi isteğiyle yaptığı öğrenime engel getirmediğini, sadece öğrenimin ödüllendirilmesini öngörmediğini gözeterek, Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bulmamıştır. Sonuç olarak, Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmamış olan yasa hükmü uyarınca bağlı yetki ile tesis edilen davacının lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için kontenjan değerlendirmesine alınmayarak kıdem verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

30 Mart 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy