AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2009/ 1058
Karar No: 2010 / 168
Karar Tarihi: 16.02.2010

(2709 S. K. m. 125) (926 S. K. m. 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 13)

Davacı, AYİM Başkanlığına havale edilmek üzere 07.08.2009 tarihinde Afyonkarahisar İdare Mahkemesinde kayda geçirdiği dilekçenin Dairemizin 11.09.2009 tarihli ve 2009/873,-801 E/K sayılı kararı ile reddine karar verilmesi üzerine 09.10.2009 tarihinde Balıkesir İdare Mahkemesinde, 13.10.2009 tarihinde de AYİM'de kayda geçen (yenileme) dilekçesinde özetle; 2008 yılı genel atamalarında K. K. Astsb. MYO K.lığı Öğrenci Alayı 1'inci Öğr. Tb. 2'nci Öğr. Bl. Tk. K.lığına atandığını; 17.06.2009 tarihinde Öğr. A. Komutanı tarafından görevlendirme emri tebliğ edildiğini; 18.06.2009 tarihli dilekçesi ile bu görevlendirmenin hukuka aykırı olduğunu belirttiğini; 16.07.2009 tarihli cevap ile talebinin reddedildiğini; 19.07.2009 -01.08.2009 tarihleri arasında fiilen geçici görevli olarak çalıştığını; oysa KKY 52-3 (B) Kara Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama Yönergesine dayandırarak 3 aya kadar yapılacak görevlendirmelerde K.K.K.lığına bilgi verilmesi gerektiğini ve TMK'sı % 100 olan kadrolara görevlendirme yapılamayacağını, bu şekilde hukuka aykırı olarak yapılmış olan görevlendirme nedeniyle üzüntü yaşadığını belirterek 1 TL. manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; K.K. Astsb. Mes. Yük. Okl. Öğr. A. 1'inci Öğr. Tb. 2'nci Öğr. Bl. K.lığında Takım Komutanı olarak görev yapan davacının, ATAT Bölgesinde yapılacak eğitim kapsamında 2'nci Öğr. Tb. K.lığının Takım Komutanı ihtiyacının karşılanması amacıyla Öğr. Tb. K.lığının 16.06.2009 tarihli yazısı ile 3 aydan kısa bir süre için geçici olarak görevlendirildiği; 17.06.2009 tarihinde işlemin davacıya tebliğ edildiği; 18.06.2009 tarihli dilekçe ile davacının işlemin yeniden gözden geçirilmesini talep ettiği, talebinin Öğr. A. K.lığının 16.07.2009 tarihli yazısı ile reddedildiği; 19.07.2009 tarihinde fiilen ATAT bölgesinde geçici görevine başlayan davacının bu görevinin 01.08.2009 tarihinde sona erdiği; bilahare davacının 07.08.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere Anayasanın 125'inci maddesi uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için öncelikle bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin/işlemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem veya işlem arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.

Somut olay bakımından da İdarenin tazmin sorumluluğunun doğabilmesi için benzer şekilde (herhangi bir kusursuz sorumluluk nedeni bulunmadığından); idarenin bir kusur içinde bulunması, manevi zararın varlığı ve bu zarar ile idari işlem arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. İdarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilebilmesi için davacının kendisini manen zarara uğrattığını ileri sürdüğü geçici görevlendirme işleminin hukuka aykırı olup olmadığı saptanmalıdır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/2602) geçici görevlendirme olarak adlandırılan işlem grubunun düzenlendiği 13'üncü maddesinin (f) bendinde aynen; Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır. hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, geçici görevlendirme istisnai bir uygulamadır. Hiçbir zaman atama işleminin yerine geçecek şekilde uygulanamaz. Diğer taraftan geçici görevlendirme süresi yönünden işlemi tesis edecek makamlar farklılık arz etmektedir. Bu bağlamda görevlendirmenin 3 aydan fazla bir süre için yapılması durumunda yetki (ilgili birliğin teklifi üzerine) Kuvvet K.lıkları, Jandarma Gn. K.lığı ve Sahil Güvenlik K.lığınındır.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem değerlendirildiğinde; Astsb. MYO K.lığının 17.06.2009 tarihli emrinin 3'üncü maddesinin Eğitim Faaliyetleri başlığı altındaki (b) bendinin 1'inci alt bendinde Öğrenci Alay Komutanlığı, yılsonu tatbiki askeri eğitim faaliyetlerinin icrası için, öğrenci bölükleri 4 takımlı olacak şekilde teşkilatlanacaktır. denildiği, keza aynı emrin (c) bendinin (l/m) alt bendinde Tatbiki askeri eğitimde takım komutanı olarak görev yapmak üzere, staj irtibat subaylığı görevini tamamlamasını müteakip, 1'inci Öğrenci Tabur K.lığından azami miktarda takım komutanı 2'nci Öğrenci Tabur Komutanlığının emrine verecektir. denildiği gözetildiğinde davacı hakkındaki görevlendirmenin Tuğgeneral rütbesindeki Okul Komutanının emrine dayanarak ve salt askeri tatbiki eğitim safhası için yani 3 aydan kısa bir süre için yapıldığı, böylelikle dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Bu noktada, dava konusu (16.06.2009 tarihli) işlemin, bu işlemin dayanağını teşkil eden Okul Komutanının 17.06.2009 tarihli emrinden bir gün önce tesis edilmiş olduğu ileri sürülebilir ise de; kapsamlı emirlerin süreç içerisinde ve bir karargah çalışması sonunda ortaya çıktığı, bu bağlamda 17.06.2009 tarihli ve 2008-2009 Eğitim - Öğretim Yılı Yıl Sonu Tatbiki Askeri Eğitimi (ATAT) Uygulama Emri konulu emrin de bir süreç sonunda ortaya çıktığı; ön almak ya da başka bir nedenle ast birliğin söz konusu emrin yayımından bir gün önce görevlendirme emrini yayımlamasının salt bu yönüyle görevlendirme işleminin hukuka aykırı kılmayacağı, kaldı ki, ast birliğin görevlendirme emrini yayımladıktan ve fakat henüz geçici görevin başlamasından önce görevlendirme yetkisi bulunan üst komutanlığın yayımladığı emrin işleme icazet verildiği anlamına geldiği gözetilerek Kurulumuz çoğunluğunca işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan, öğrenci bölüklerinin kuruluşunda iki takım komutanının bulunduğu, askeri tatbiki eğitim safhasından azami verim alınabilmesi için sırf bu safhada geçilen 4 takımlı kuruluşta iki takım komutanı açığının belirdiği; ilave takım komutanına salt anılan safhada (geçici olarak) ihtiyaç duyulduğundan bu konudaki hizmet ihtiyacının geçici görevlendirme yoluyla giderilmesinin geçici görevlendirmenin mahiyetine aykırılık da teşkil etmediği; sonuç olarak davacı hakkındaki geçici görevlendirme işleminde esas yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığından idarenin hizmet kusurundan ve davacının manevi zararından söz edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

Davacı KKK. lığına bilgi verilmediği için dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; 3 aydan kısa süreli görevlendirmelerde görevlendirmeyi yapan makam tarafından KKK. lığına bilgi verilmesi hususunun işlemin kurucu unsurlarından olmadığı, salt hiyerarşik denetim bakımından fonksiyon ifade eden bu hususa riayet edilmemesinin işlemi hukuka aykırı kılmayacağı değerlendirildiğinden, davacının bu konudaki iddiasına itibar etmek hukuken mümkün görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,


KARŞI OY GEREKÇESİ

926 Sayılı TSK. Personel Kanunu'nun Subayların ve Astsubayların Atanmaları başlıklı 121'inci maddesinin (a) fıkrasında asteğmen-albay rütbesindeki subayların ve astsubayların atanmalarının Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağı düzenlenmiş, aynı Kanunun 119'uncu maddesi de, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.

Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin Atama Yetkileri başlıklı 13'üncü madde (a) fıkrası; asteğmen-albay rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamaları, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılacağını hüküm altına almış olup dava konusu işlemle ilgili uygulama fıkrası olan (f) fıkrası ise; Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/ Tugay (ve eşidi), Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır. hükmünü amir bulunmaktadır.

Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinden, K.K. Astsb. Mes. Yük. Okl. Öğr. A. 1'inci Öğr. Tb. 2'nci Öğr. Bl. K.lığında Takım Komutanı olarak görev yapan davacının, ATAT Bölgesinde yapılacak eğitim kapsamında 2'nci Öğr. Tb. Kliğinin Takım Komutanı ihtiyacının karşılanması amacıyla Öğr. A. 1'inci Öğr. Tb. Kliğinin 16.06.2009 gün ve görevlendirme konulu HRK: 1280-192-09 sayılı emri ile (davacının Tb. K. tarafından emir komutası altında bulunmayan kendi birliği dışında bir başka Tb.Klığı emrine) geçici olarak görevlendirilmiştir. Yukarıda belirtilen atama mevzuatı göz önüne alındığında işlemin Kuvvet Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/ Tugay (ve eşidi), Komutanlıklarca, (somut olayda Astsb. MYO K.) tarafından görevlendirilmesi gerekirken Kuvvet Komutanlığına bilgi verilmeden Tb. K.lığı tarafından görevlendirilme yapılmıştır.

Anayasanın 125'inci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasa'da idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem veya işlem arasında nedensellik bağının bulunması gerekir. Manevi zararın, kişinin bedensel, ruhsal bütünlüğü yanı sıra kişilik haklarının konusuna giren kişisel onur, şeref ve saygınlık gibi değerlere saldırılar sonucu kişinin manevi varlığında oluşan zarara karşılık geldiği hukuki bir olgudur. Davacının geçici görevlendirilmesinin hukuka uyarlı olmadığı, anılan işleminin hizmetin yeterince iyi işlemediğini gösterdiği, hukuka aykırı geçici görevlendirme işlemi nedeniyle davacının manevi zarara uğradığı, bu zarara karşılık olmak üzere talep doğrultusunda, davacıya 1 TL. (Bir Türk Lirası) manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesi gerektiği görüşünde bulunduğumdan, aksine oluşan sayın çoğunluk kararma katılmadım. 16.02.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy