AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 99
Karar No: 2008 / 810
Karar Tarihi: 07.10.2008

(1602 S. K. m. 21) (2709 S. K. m. 125) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 26)

Davacı, 17 Aralık 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde 2000 yılından bu yana jandarma subayı olarak görev yaptığını, meslek hayatı boyunca başarılı çalışmalar yapmasına ve üstleri tarafından takdir edilmesine rağmen kıdem sıralamasında gerilerde olduğunu, bu durumun Foça Komando Okulunda verilen olumsuz sicil ve kanaatlerden kaynaklandığını düşündüğünü, 2001 yılı sicillerinin subjektif değerlendirmeyle düşük seviyede verildiğini belirterek 2001 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyası, davacıya ait Kuvvet Komutanlığı ve Kıt’a özlük dosyaları ile sicil belgelerinin incelenmesi neticesinde; 30 Ağustos 2000 tarihinde Jandarma Teğmen nasbedilen davacı hakkında 2001 yılından itibaren sicil düzenlenmeye başlandığı, genel sicil eğilimi çok iyi seviyede olan davacının 30 (Otuz)’un üzerinde takdir yazısıyla taltif edildiği, v28 Temmuz 2001 tarihinde 2 gün Oda Hapsi disiplin cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 5’inci maddesinde; Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir etmelidir... denilmektedir.

Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif, yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasasının 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21/2’nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa da, takdir yetkisinin keyfi olarak ve objektiflikten uzaklaşılarak kullanılması onu hukuka aykırı hale getireceği şüphesizdir.

Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davacı hakkında 2001 yılı sicil döneminde, 02 Mayıs 2001 tarihinde 1 ve 2’nci sicil üstleri; 12 Ağustos 2001 tarihinde 1’inci, 2’nci ve 3’üncü sicil üstleri tarafından sicil işlemleri tesis edildiği, 02 Mayıs 2001 tarihinde 1 ve 2’nci sicil üstleri tarafından mükemmele yakın çok iyi seviyede sicil notları takdir edildiği ve olumsuz kanaat işaretlemesi yapılmadığı, anılan sicil notlarının davacının sicil safahatında çelişki yaratmadığı, genel sicil eğilimine uyumlu olduğu, objektif sınırlar içinde takdir edildiği değerlendirilmekle, 02 Mayıs 2001 tarihli 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2001 yılı sicil döneminde, davacı hakkında 12 Ağustos 2001 tarihinde düzenlenen iyi seviyedeki sicil üstü sicil işlemlerinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 26’ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında sicil belgeleri, sicil üstlerince 2 Mayıs tarihi itibarıyla düzenlenir ve gerekli işlemlerin yapılmasını müteakip, en az tugay ve eşidi birlik ve kurumlar tarafından 30 Mayıs tarihinde, Genelkurmay Başkanlığı,

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarında bulundurulur…./ Bu tarihlere göre düzenlenen siciller, o yılın 30 Ağustos tarihinde düzenlenmiş kabul edilir. Bu Yönetmeliğin 102’nci maddesine göre sicil üstünün kanaatinin değişmesi veya disiplinsizlik ve ahlaki durumlar nedeniyle düzenlenecek siciller hariç olmak üzere, sicil düzenleme tarihi ile o yılın 30 Ağustos tarihi arasındaki sürede, o yıl için ayrıca sicil belgesi düzenlenemez. hükmü yer almaktadır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 102’nci maddesinde ise, sicil üstlerinin veya sicil alan personelin görevden ayrılma hallerinde ne zaman ve nasıl sicil düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anılan bu madde kapsamında, (b) bendinin 2’nci alt bendinde; 2 Mayıs - 30 Ağustos tarihleri arasında görevinden ayrılan subayların sicil belgelerine yapılacak işlem aşağıda belirtilmiştir: / 2 Mayıs - 30 Ağustos tarihleri arasında görevinden ayrılanlar için sicil düzenlenmez. Ancak sicil üstü kanaatinde bir değişiklik varsa bu Yönetmeliğin 24’üncü maddesi esaslarına göre bir sicil belgesi düzenler ve sicil belgesine, kanaatlerindeki değişikliğe neden olan hususları gerçekleri ile beraber yazarak sicil belgesini bir üst sicil üstüne gönderir. Bir üst sicil üstü de bu Yönetmeliğin 24’üncü maddesi esaslarına göre kendi hanesini doldurur ve üçüncü sicil üstüne gönderir. düzenlenmesi bulunmaktadır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen düzenlemeler çerçevesinde yapılan incelemede; sicil alan personel hakkında bir sicil dönemi için 02 Mayıs tarihinde sicil düzenleneceği ve bu tarihte düzenlenen sicillerin 30 Ağustos tarihinde düzenlenmiş kabul edileceği açık bir şekilde belirtilmiştir. Başka bir anlatımla, bir sicil dönemi için belirtilen tarihte olmak üzere sıralı sicil üstlerince bir sicil işlemi tesis edilmesi esas alınmıştır. Ancak mevcut mevzuat hükümlerinde, kabul edilen esasa ayrık düzenlemeler getirilmiştir. Bu ayrık durumların sicil üstünün kanaat değişikliği ve disiplinsizlik ve ahlaki durumlar nedeniyle sicil düzenleme hallerine bağlandığı görülmektedir. Sicil alan personel hakkında bir sicil döneminde 02 Mayıs tarihi itibariyle normal yıllık sicil düzenlendikten sonra o sicil dönemi için 02 Mayıs 30 Ağustos tarihleri arasında sicil düzenlenebilme olanağı iki ayrık duruma bağlı olarak kabul edilmiştir.

Dava konusu sicil işleminin kanaat değişikliği ayrık durumuna dayanılarak tesis edildiği açıktır. Bu aşamada davacı hakkında görevden ayrılma adı altında ve normal yıllık sicil düzenleyen sicil üstlerinden farklı amirler tarafından 12 Ağustos 2001 tarihi itibarıyla düzenlenen sicil işleminin irdelenmesi yararlı olacaktır. Mevcut Yönetmelik hükümleri ayrık durumlardan biri olarak kanaat değişikliğini düzenleme altına almaktadır. Dava konusu 12 Ağustos 2001 tarihli sicil işleminde çözümlenmesi gereken sorunun; davacının İstanbul / TUZLA Piyade Okulu Öğc. ve Krs.A.Sb.Astsb.Krs.Tb. 2’nci Sb.Tml.Krs.Bl.’de Kursiyer teğmen olarak hakkında 02 Mayıs 2001 tarihinde sıralı sicil üstlerince sicil düzenlendikten sonra 07 Mayıs 2001 - 17 Ağustos 2001 tarihleri arasında Foça 4. J. Komd. Eğt. Tug. J. Komd. Ok. J. Komd. Krs. Tb. K.’lığı emrinde iken kursiyer teğmen olarak 12 Ağustos 2001 tarihinde farklı amirler tarafından sicil düzenlenmesi noktasında odaklandığı görülmektedir.

Davacı hakkında, 2001 yılı sicil döneminde 02 Mayıs 2001 tarihi itibarıyla sıralı sicil üstleri tarafından 2001 sicil dönemi (31 Ağustos 2000 - 30 Ağustos 2001) için geçerli sicil işlemi tesis edildiği açıktır. Mevcut mevzuat çerçevesinde, kanaat değişikliğine dayalı ayrık duruma bağlı olarak 02 Mayıs 2001 - 30 Ağustos 2001 tarihleri arasında, sicil düzenleme yetkisi, davacı hakkında daha önceden sicil düzenleyerek kanaatini belirtmiş olan sicil üstlerine tanınmış bulunmaktadır. Belirtilen ayrık durumun mevcut bir sicil kanaat ve değerlendirmesinin değişmesi ve aynı sicil üstleri tarafından bu yetkinin kullanılması hallerini kapsadığı açıktır. 02 Mayıs 2001 tarihi itibariyle normal yıllık sicili düzenleyen sicil üstlerinden ayrı olarak farklı sicil üstlerinin aynı sicil döneminde 02 Mayıs - 30 Ağustos tarihleri arasında sicil düzenlemesini kabul etmek hukuken mümkün gözükmemektedir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacı hakkında 2001 yılı sicil dönemi için 02 Mayıs 2001 - 30 Ağustos 2001 tarihleri arasında kalacak şekilde ve 12 Ağustos 2001 tarihinde tesis edilen sicil işlemlerinin yetki unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı hakkında 2001 yılı sicil döneminde 12 Ağustos 2001 tarihinde 1’inci, 2’nci ve 3’üncü sicil üstleri tarafından iyi seviyede sicil işlemi tesis edilmiş ise de; idari yargılama usulünün taleple bağlılık ve davayı genişletme yasağı ilkeleri uyarınca davacının talebine bağlı olarak sadece 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin yargısal denetime tabi tutulması yoluna gidilmiştir. (Bu konuda, Üye Hak.Alb. Mustafa OKŞAR, sirayet müessesesinin uygulanarak 3’üncü sicil üstü sicil işleminde yargısal denetime tabi tutulması gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.)

Sonuç olarak 12 Ağustos 2001 tarihinde 1 ve 2’nci sicil üstleri tarafından yetki unsuruna aykırı olarak düzenlenen sicil işlemlerinin iptali cihetine gidilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1.2001 yılı sicil döneminde 02 Mayıs 2001 tarihinde tesis edilen 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE,

2.2001 yılı sicil döneminde 12 Ağustos 2001 tarihide tesis edilen 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin (2001 yılı 3’üncü sicil üstü işleminin de yargı denetimine tabi tutulması gerekçesiyle usul yönünden Üye Hak.Alb. Mustafa OKŞAR’ın Karşı oyu ile) İPTALİNE,

USUL YÖNÜNDEN KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı, 17 Aralık 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde, 2001 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava etmiştir.

Sayın çoğunluk 2001 yılı sicil döneminde, 12 Ağustos 2001 tarihinde 3’üncü sicil üstü tarafından düzenlenen sicil işlemine ilişkin iptal talebi bulunmadığı gerekçesiyle bu sicil işlemini yargısal denetime tabi tutulmamıştır. Sayın çoğunluğun bu gerekçesi karşısında öncelikle davacının dava konusu yaptığı sicil işlemlerinin niteliğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 28’nci maddesinde; sicil belgeleri özel gizlilik dereceli olup, yetkili olmayanlara gösterilemez. Herhangi bir kısmı yok edilemez. Sicil belgelerinin mühürlü ve özel gizlilik dereceli zarfları, yetki verilecek görevlilerden başkası tarafından açılamaz. Sicil belgelerini yetkili olmadığı halde açanlar ile sicil olan Personele tebliğ edilecek nitelikler hariç olmak üzere, belgede yazılı olan muhteviyatı yetkili olmayanlara açıklayanlar hakkında kanuni kovuşturma yapılır düzenlemesi yer almaktadır.

1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52’nci maddesinde ise idare tarafından gönderilen gizli her türlü belge ve dosyanın taraf ve vekillerine incelettirilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler çerçevesinde; davacının işlem tesis tarihinden başlayan ve hatta yargılama aşaması dahil hiçbir süreçte, hakkında tesis edilen sicil işleminin içeriğine yönelik bilgi sahibi olmadığı ve hukuken bilgi sahibi olmasının da mümkün olmadığı görülmektedir. Davacıya, hakkında tesis edilen sicil işlemini yazılı bildirimi (tebliği) hukuken mümkün olmadığı gibi aksi durumda yetkililer hakkında yasal işlem yapılacağı da düzenleme altına alınmıştır.

Dava konusu sicil işleminin mevzuat gereği gizli dereceli kabul edilmesi, bu işlemde Anayasanın 125’nci maddesi ve 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40’ncı maddesi kapsamında yazılı bildirim yapılmasının amacı da önüne geçmektedir. Yazılı bildirimde öngörülen amaca göre davacının, hakkında tesis edilen işlemden açık ve anlaşılır şekilde haberdar edilmesi gerekmektedir. Bildirim yapılmasının amacı davacının, hakkında tesis edilen işlemin içeriği dahil hiçbir duraksamaya düşmeden ne yapacağına, hangi talepte bulunacağına karar verebilme olanağına sahip olmasını sağlayacak bilgileri ulaşması ve haberdar edilmesine yöneliktir.

Davacının, hakkında tesis edilen sicil işleminden sadece her yılın 05 Mayıs tarihi itibarıyla düzenlendiği dışında bilgi sahibi olamadığı, işlemin içeriği olarak, hangi sicil üstlerinin nasıl bir sicil takdir ettiği gibi konularda bilgi sahibi olmasının ise mümkün olmadığı açıktır. Bu bağlamda davacının hakkında tesis edilen sicil işleminin içeriğine vakıf olamaması karşısında, dava konusu talebinin sınırlarını da sağlıklı bir şekilde çizemeyeceği her türlü tartışmadan uzaktır. Davacı, tahminlere dayanarak dava konusunun içeriğini belirlemeye çalışmakta ve kabul ettiği varsayıma göre dava konusu taleplerinin sınırlarını çizebilmektedir.

Yukarıda açıklamalar ışığında dava konusu yapılan sicil işlemlerinin niteliği ve özellikleri nedeniyle, davacının talep konusunun çerçevesini sağlıklı bir şekilde belirlemesi mümkün gözükmemektedir. Yazılı bildirim yapılmayan, işlemin içeriği hakkında bilgi sahibi olamayan davacı tarafından, dava konusu yapılan sicil dönemine ait taleplerinin anılan bilgi eksikliği nedeniyle davacının gerçek talebini yansıttığı konusu hukuken şüpheli kalmaktadır.

Anayasanın Yargı Yolu başlıklı 125’inci maddesinin de yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu düzenleme altına alınmıştır. Aynı şekilde, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 20’nci maddesinde de, idari yargı yetkisinin idari eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Nitekim, sicil işleminin özel gizlilik derecesine sahip olması ve yazılı bildirimin söz konusu olmaması sonucunda dava konusu talep sınırlarının çizilmesinde yaşanan sorunlar nedeniyle, mahkememiz tarafından uzun yıllar boyunca istikrar kazanmış kararları çerçevesinde sirayet müessesesi uygulamaya konulmuştur. Bu müessese kapsamında, davacının aynı sicil döneminde, işlemin içeriğine vakıf olamamasından kaynaklanan ayrı sicil üstü işlemlerine ilişkin taleplerin aleyhine sonuç doğurmamak kaydıyla ve hukuka uygunluk denetimi çerçevesinde birbirlerine sirayet ettirilme yoluna gidilmiştir. Sirayet müessesesinin işletilmemesi durumunda, davacının sicil işleminin içeriğine ait bilgilere sahip olmamasından kaynaklanan sorun nedeniyle aynı sicil döneminde aynı sicil notunu tanzim eden, ancak davacının tek bir sicil üstü sicil notunu dava konusu etmesine bağlı olarak yapılan hukuka uygunluk denetimi sonucu iptali cihetine gidilen işlemin, diğer sicil üstleri işlemleri nedeniyle varlığını koruması, verilen yargı kararının hukuki düzlemde hiç bir etki doğurmaması gibi hukuken kabul edilemeyecek bir sonucun ortaya çıkmasına neden olacağı açıktır.

Diğer yandan üzerinde durulması gereken bir konu, taleple bağlılık ve talebi genişletme yasağı ilkelerinin irdelenmesidir. Yukarıda belirtildiği üzere, sicil üstleri tarafından tesis edilen sicil işlemlerinin özel gizlilik derecesine sahip olması nedeniyle ilgiliye yazılı bildirim yapılmadığı açıktır. Bu bağlamda, yasal ve anayasal düzlemde düzenlendiği şekilde yazılı bildirim yapılmaması dava açma süresinin başlatılmasına engel olmaktadır. Dolayısıyla davacının yargılama sürecinde talebini genişletmesi (farklı sicil işlemlerinin iptalini de talep etmesi) yazılı bildirim yapılmayan davada süre aşımı söz konusu yapılamayacağından, farklı taleplerinin iptal davası açma süresi içinde kaldığı değerlendirmesine yol açmaktadır. Davacının sicil işlemi iptal davalarında dava açma süresi olan altmış gün içinde talebini genişletmesi her zaman mümkündür. Sicil işlemlerinde yazılı bildirim yapılmadığından dava açma süresi davacının talep konusu ile talep tarihinden itibaren dikkate alınmaktadır. Bu kapsamda, kendisine yazılı bildirim yapılmayan davacının, dava konusu işlemde eksik talepte bulunması, (aynı sicil döneminde sicil üstlerinden bir ve bir kaçının sicil işlemin iptalini talep etmemesi), davayı genişletme yasağının aşılarak sirayet müessesesinin uygulanmasına engel oluşturmayacaktır. Ayrıca, genel olarak davacıların en kısa sürede ve en az giderle haklarını almalarının sınırlandırılmasının ve ikinci kez dava açmaya zorlanmalarının hukuk devleti ilkesi (1982 Anayasa m.2.) ve hak arama özgürlüğü (1982 Anayasa m.36) ilkesine aykırılık oluşturacağı değerlendirmesi de yanlış olmayacaktır.

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde; Dairemiz tarafından uzun yıllar boyunca uygulanarak istikrara kavuşturulmuş olan sirayet müessesesinin terk edilmesinin birey yararı - kamu yararı dengesini bozulacağının açık olduğu, bu bağlamda dava konusu işlem için sirayet müessesesi uygulanarak 2001 yılı sicil dönemi içinde 12 Ağustos 2001 tarihinde 1’inci ve 2’nci sicil üstleri tarafından tesis edilen sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesine koşut olarak niceliksel olarak 1’inci sicil üstünden daha düşük, 2’nci sicil üstü ile aynı seviyede sicil notu takdirini içeren 3’üncü sicil üstü işleminin de sirayeten yargısal denetime tabi tutulması kanaatinde olduğumdan bu yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 07.10.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy