AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 750
Karar No: 2008 / 1069
Karar Tarihi: 02.12.2008

(926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 6, 14, 33, 52, 53)

Davacı 16.06.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2007 yılı genel atamalarıyla tabur komutanlığı muadili İstanbul 66’ncı Mknz. P.Tug.(BG)K.lığı Loj.Des.K.lığı görevine seçimle atandığını, Atama Yönergesinde seçimle yapılan atamalarda görev süresinin asgari 2 yıl olduğu belirtilmesine rağmen söz konusu görevde 1 yıl süreyle görev yaptıktan sonra garnizon hizmet süresini tamamladığı gerekçesiyle 2008 yılı genel atamalarıyla Malatya 2. Or. K.lığı Kur. Bşk. Hrk. Kur. Ybşk. Hrk. Bşk. Kom. Kont. Ş. Alr. ve MHM Sb. lığı görevine atandığını, davalı idarenin 2007 yılında kendisini tabur komutanlığı görevine atarken garnizon hizmet süresinin 2008 yılında dolacağını bilmekte olduğunu, 2008 yılında garnizon hizmet süresinin 1 yıl uzatılacağını düşündüğünü, ancak 2008 yılı genel atamalarıyla dava konusu atamanın yapıldığını tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması talebi Dairemizin 24.06.2008 gün ve 2008/1897-750 Gensek.-Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 1989 yılında sınıf okulunu tamamlamayı müteakip kur'a ile 1992 yılına kadar Ağrı-Doğubeyazıt (2D) garnizonunda, 1992-1998 yılları arasında Edirne-Keşan(1B) garnizonunda 1998-2000 yılları arasında Van-Başkale (2E) garnizonunda görev yaptığı, 2000-2002 yılları arasında 66’ncı Zh.Tug. 2’nci Tnk.Tb. 1’inci Tnk. BI. K. 2002-2005 yılları arasında 66'ncı Zh.Tug. 2’nci Tnk.Tb.Tb.Kh. (İkm.Sb (A), 2005-2007 yılları arasında 66'ncı Mknz.P.Tug. (Barış Gücü) Loj.Des.K.lığı Kh. (Hrk.Eğt İsth. ve İKK Sb.) olarak İstanbul-Topkule (1A)’ garnizonunda görev yaptıktan sonra 2007 yılı genel atamalarıyla seçimle tabur komutanlığı muadili olan İstanbul/Topkule 66’ncı Mknz. P.Tug.(Barış Gücü) Loj.Des.K.lığı görevine atandığı, bilahare 2008 yılı genel atamalarıyla da 3’üncü derece garnizon statüsündeki Malatya 2’nci Or.K.lığı Kur.Bşk.Hrk.Kur.Ybşk. Hrk.Bşk.Kom.Kont.Ş. (Alr.ve MHM Sb.) görevine atanması üzerine bahsekonu atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 118’inci maddesi, Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkate alınarak sıra ile yapılır; a.Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b.Sağlık durumu, c. İdari, asayiş ve zaruri sebepler, ç. İstekli bulunduğu yerler. hükmünü içermektedir. Aynı Kanunun 119’uncu maddesine dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’ncü maddesi; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.

a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,

b) Kadro ihtiyaçları,

c) Kıta hizmeti zorunluluğu,

ç) Terfi durumu,

d) Sınıf, branş ve ihtisasları,

e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,

f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,

g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. …. hükmünü, Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi başlıklı 6’ncı maddesi; Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar. hükmünü, Atamada planlı değişim ilkesi başlıklı 7’inci maddesi; Subayların atanmaları, bu Yönetmelik esaslarını ve meslek programlarının maksadını gerçekleştirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş/ihtisas, mesleki gelişim plan/paternlerine uygun olarak, atamada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılır. hükmünü, Garnizon dereceleri başlıklı 52’nci maddesi; Kara Kuvvetleri birliklerinin konuşlu olduğu garnizonlar atama açısından 5 ayrı dereceye (1, 2, 3, 4 ve 5 inci) ayrılmıştır. Garnizonların Kuvvet Komutanlığınca belirlenen puan ve dereceleri ve hizmet sürelerine ait liste Kara Kuvvetleri Komutanlığı Atama Yönergesinde belirtilir. hükmünü, Bütün garnizonlarda görev yapma esası başlıklı 53’ncü maddesinde; Subay ve astsubayların, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro, rütbe, branş ve personelin ihtisası ile safahatı esas alınarak, Kara Kuvvetleri Atama Yönergesinde belirtilen her dereceli garnizonda görev yapmaları esastır... hükmünü içermektedir. K.K.Subay ve Astsubay Atama Yönergesi’nin (KKY 52-3(B)) 11’inci Bölüm Seçimle Yapılan Atamalar başlıklı 2.b.(1) maddesinde (a) Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı, Tabur Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı ve kritik görev yerlerine atama seçimle yapılır.(b) Seçimle yapılan atamalarda görev süresi asgari iki yıldır. Ancak kurmay subayların alay ve eşidi birlik komutanlığı görevleri idarenin ihtiyacına bağlı olarak bir yıl süre ile yaptırılabilir.“düzenlenmesine yer verilmiştir.

926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde belirtilen hizmetin aksatılmadan yürütülmesi çerçeve normuna bağlı kalınarak; subay ve astsubay atamalarında, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 6’ncı maddesi ile hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi, Yönetmeliğin Kara Kuvvetleri Komutanlığına Ait Hükümlerin yer aldığı 5’inci Bölüm 53’üncü maddesi ile de bütün garnizonlarda görev yapma esası benimsenmiştir. Yönetmeliğin 33’üncü maddesi ile garnizonlardaki kalış sürelerinin ertelenmesine ve uzatılmasına ilişkin usul ve esaslar hükme bağlanmıştır.

İdare, atama işlemi tesis ederken hizmetin aksatılmadan yürütülmesi temel ilkesi çerçevesinde diğer kriterlerle birlikte personelin isteğini de gözetmek durumundadır. Bu bağlamda idareye takdir yetkisi tanınmıştır. İdareye takdir yetkisinin tanınması kaçınılmaz ise de, tanınan takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca (kamu yararına) uygun olarak kullanıldığı, duygusal değerlendirmelerden kaçınıldığı, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece hukuka uygun olarak kullanıldığından söz edilebilecektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalardan sonra dava konusuna dönüldüğünde; davacının, dava konusu atama işleminden önce 1989 -1992 yılları arasında Ağrı-Doğubeyazıt (2D) garnizonunda, 1992-1998 yılları arasında Edirne-Keşan(1B) garnizonunda 1998-2000 yılları arasında da Van-Başkale(2E) garnizonunda görev yaptığı, safahatında 3’ncü derece garnizon hizmetinin bulunmadığı, garnizon hizmet süresi 8 yıl olan İstanbul (1’inci derece) garnizonuna 2000 yılında atandığından 2008 yılında garnizon hizmet süresini tamamladığı, tek başına tabur komutanlığı muadili bir göreve 2007 yılında atanmış olmasının garnizon hizmet süresinin uzatılması sonucunu doğurmayacağı, davacı hakkında garnizonlardaki kalış sürelerinin uzatılmasına ilişkin Atama Yönetmeliğinin 33 ve 54’üncü maddesindeki şartların gerçekleşmediği, hizmet safahatına uygun biçimde Yönetmeliğin, hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi başlıklı 6’ncı maddesi, bütün garnizonlarda görev yapma esası başlıklı 53’üncü maddesi ve atamalarda sıra esasını düzenleyen 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 118’inci maddesi hükmüne uygun olarak, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi dikkate alınmak suretiyle, hizmet ihtiyacına binaen, 3’üncü derece garnizon statüsündeki Malatya garnizonuna atandığı, idarece takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak kullanıldığı, kamu yararı ile kişi yararı arasında dengenin gözetildiği, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı, seçimlik göreve 2007 yılında atandığını, Atama Yönergesinde seçimle yapılan atamalarda görev süresinin asgari iki yıl olduğunu, bir yıl süreyle bu görevde kaldığını, iki yıllık sürenin tamamlattırılması gerektiğini öne sürmüştür. K.K.Subay ve Astsubay Atama Yönergesi’nin 11’inci Bölüm 2.b.(1) (b) alt bendinde Seçimle yapılan atamalarda görev süresi asgari iki yıldır düzenlemesi mevcut olmakla beraber; bahse konu asgari iki yıllık görev süresinin Atama Yönetmeliğinde belirlenen garnizon hizmet süreleri içerisinde değerlendirilmesi ve uygulanması gerekmektedir. Zira, Yönetmelikte garnizon hizmet sürelerinin uzatılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş olup, bunlar arasında seçimle yapılan atama şeklinde bir erteleme sebebi öngörülmemiştir. Aksi kabul yönerge hükmünün yönetmelik hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmesi şeklinde bir sonuç doğurur. Bu, alt normun üst norma aykırı olmaması ya da alt normun üst normun uygulanmasına engel teşkil etmemesi şeklindeki normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil eder. Dolayısıyla 2008 yılında garnizon hizmet süresini tamamlayacak olan davacının, 2007 yılında tabur komutanlığı muadili göreve atanmış olması 2009 yılına kadar bu görevde kalmasını gerektirmemektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy