AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 725
Karar No: 2009 / 433
Karar Tarihi: 14.04.2009

(2709 S. K. m. 41) (2547 S. K. m. 35) (657 S. K. m. 54, 97, 224, EK. m. 34) (926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 11, 14, 23, 24, 31)

Davacı vekili, 10 Haziran 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 2004 yılında kur'a ile Balıkesir'de bulunan K.K.K.lığı 6'ncı Ana Bakım Mrk.K.lığı Tek.Md. 1'inci İşlt.A.Yrdc.Böl.A. (Böl.A.) kadro görev yerine atamasının yapıldığım, Ağustos 2004 tarihinden itibaren 2007 yılı atamalarına kadar bu kadro görev yerinde çalıştığını, 2007 yılı atamaları ile birlikte aynı Komutanlığın Tek. ve Prj.Ynt.Md.İmlt. İşrt.A.İmlt.Böl.A. (Böl.A.) görev yerine atamasının yapıldığını ve halen bu kadro görev yerinde görev yapmakta olduğunu, müvekkilinin eşi ..........'in 15.01.2004 tarihinden bu yana Ankara Orta Doğu Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Jeodezi ve Coğrafi Bilgi Sistemleri Bölümünde, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununa tabi araştırma görevlisi olarak görev yapmakta olduğunu, kadrosunun Van 100. Yıl Üniversitesi'nde olup Öğretim Elemanı Yetiştirme Programı (ÖYP) kapsamında kadrosunun 2547 sayılı Kanunun 2880 sayılı Kanunla değişik 35'inci maddesi uyarınca Orta Doğu Teknik Üniversitesi'ne devredildiğini, bu nedenle de müvekkilinin eşi .............'in 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 224 ve Ek-34'üncü maddeleri gereğince yüklenme senedi imzaladığını, dolayısıyla görevinden ayrılması halinde 657 sayılı Kanunun 97'inci maddesi gereğince 6 ay geçmeden Devlet memuru olarak başka bir kurumda işe başlaması mümkün olmadığı gibi, imzalamış olduğu yüklenme senedi nedeniyle de kendisine yapılan masraf ve ödemeleri yasal faizi ile birlikte ayrıldığı Üniversite'ye ödemek zorunda olduğunu, müvekkilinin eşinin aynı zamanda yüksek lisans doktora öğrencisi olduğunu, doktora öğreniminin normal süresinin 5 yıl, azami süresinin 7 yıl olduğunu, müvekkilinin eşinin doktora eğitimini tamamlayıncaya kadar adaylık statüsü devam ettiğinden 657 sayılı Kanunun 54/2'nci maddesi gereğince adaylık süresi içinde başka kurumlara naklinin yapılmasının da mümkün olmadığını, müvekkilinin 2004 yılından bu yana her yıl aile bütünlüğünün sağlanması için Ankara garnizonuna atanma isteğinde bulunmuş olmasına rağmen bugüne kadar atamasının yapılmadığını ve Balıkesir garnizonunda görevine devam ettirildiğini, son olarak da 2008 yılı genel atamalarında atamasının yapılması için 13.12.2007 tarihinde Atama İstek Formu doldurduğunu ve 08.01.2008 tarihli dilekçe ile de Ankara, Yahşihan veya Kırıkkale garnizonlarındaki görev yerlerinden birine atanma isteğinde bulunmuş olmasına rağmen 2008 yılı genel atamalarında da Ankara garnizonuna atamasının yapılmadığını, müvekkilinin halen görev yapmakta olduğu Balıkesir 6'ncı Ana Bakım Merkez K.lığının mühendis subay kadrosunun 12 olup, mevcut mühendis subay miktarının da 12 olduğunu, bu nedenle kadro karşılama oranının %100 olduğunu, buna karşılık Ankara 5'inci Ana Bakım Merkez K.lığının 19 mühendis subay kadrosu olmasına rağmen mühendis subay mevcudunun 11 olduğunu, görüleceği gibi kadro karşılama oranının %58 olduğunu, Ankara garnizonundaki müvekkilinin sınıf ve rütbesi itibariyle atanabileceği diğer askeri birlik ve kurumlardaki kadro karşılama oranının %100'ün altında olduğunu, müvekkilinin rütbe, sınıf ve ihtisasına uygun boşalacak kadro görev yerleri olmasına rağmen müvekkilinin Ankara veya Kırıkkale garnizonuna atamasının yapılmadığını, müvekkilinin evli olmasına rağmen eşini hafta sonu tatillerinde izin alarak Ankara'ya gelmek suretiyle veya resmi tatil ve yıllık izinlerinde görebildiğini ve hamile olan eşine yardımcı olamadığını, bunun sonucu olarak müvekkilinin 2007 yılı Temmuz ayından bu yana majör depresyon tedavisi görmekte ve anti deprasan ilaçlar kullanmakta olduğunu, aynı durumun eşi yönünden de geçerli olup, eşinin de sık sık psikolojik bunalıma girdiğini, TC. Anayasa'sının 41'inci maddesi ile aile bütünlüğü refahının, ana ve çocukların korunmasının devletçe koruma altına alındığını, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118'inci maddesi gereğince atamalarda personelin istekli bulunduğu yerlerin de dikkate alınması gerektiğini, K.K.K.lığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11'inci Bölüm 6'ncı maddesinin (ç) fıkrasının 1'inci bendinde; eşleri asgari üç yıl ve daha fazla süreli uzmanlık, lisansüstü eğitim ve doktoraya başlayan personelin atama istekleri değerlendirilir. hükmüne yer verildiğini belirterek müvekkilinin isteği doğrultusunda Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale garnizonlarından birine atanmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM 1'inci Dairesinin 24 Haziran 2008 gün ve Gensek No:2008/1849, Esas No:2008/725 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 30 Ağustos 2004 tarihinde sözleşmeli subay olarak nasbedilen ve çektiği kur'a sonucu Balıkesir KK.Loj.K.İkm. ve Bkm.K. 6'ncı Ana Bkm.Mrk.K.Tek.Md. l'inci İşlt.A.Yrdc.Böl.Böl.A. (Böl.A.) kadrosuna ataması yapılan ve halen aynı birlik Komutanlığında görev yapan davacının, eşi .............'in Ankara/ODTÜ Fen Bilimleri Enstitüsü'nde 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununa tabi öğretim elemanı olarak görev yapması, doktora öğrenimi görmesi ve Ankara dışında görev yapamaması nedeniyle 1'inci tercih olarak Ankara garnizonu, 2'nci tercih olarak Kırıkkale garnizonunu belirterek atanma isteği ile Atamaya Esas Bilgi Formunu doldurduğu ve 08 Ocak 2008 tarihli dilekçesi ile aynı gerekçelerle Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale garnizonlarından herhangi birisine atanma isteği ile idareye müracaat ettiği, bu talebinin kabul edilmeyerek 2008 yılı genel atamalarında atanmayıp bulunduğu Balıkesir garnizonunda bırakılması üzerine isteği doğrultusunda Ankara, Yahşihan veya Kırıkkale garnizonlarından birisine atanmaması işleminin iptali istemi ile vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun 24'üncü maddesinin 1'inci fıkrası; Sözleşmeli subay ve astsubayların görev ve sorumlulukları ile atama, nasıp, kıdem, terfi, kademe ilerlemesi, sicil ve izin işlemleri, taltifleri, madalya verilmesi, ödüllendirilmeleri, savaş takdirnamesi verilmesi, esir düşmeleri, harp gaibi olmaları, enterne edilmeleri konularında 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun muvazzaf subay ve astsubaylar hakkındaki hükümleri uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır. hükmüne amirdir.

926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.

Aynı Kanunun 119'uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir.

926 sayılı TSK Personel Kanunun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askeri gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz. 5'inci maddesi; Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargah ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz. düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Yönetmeliğin 11'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24'üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar. hükmü düzenlenmiş, 23'üncü maddesinde de; Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir, a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler.), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması, e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, i) Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmüne yer verilmiştir.

Atama Yönetmeliğinin 24'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır: a) Kuvvet Harp Akademilerinde eğitim ve öğrenime başlama, b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu dallarda Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü eğitim-öğretimi için tespit edilen kadro kontenjanlarına girmiş olma, c) Yurt dışı sürekli göreve seçilmiş olma, ç) Lağıv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri, d) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının), e) Eş veya çocuklarının ölümü sebebiyle personelin atama istemesi durumunda, f) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, g) Kıbrıs'a atama ihtiyacı, ğ) Kilit/kritik kadrolara atama ihtiyacı, h) İdari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmü düzenlenmiştir.

Atama Yönetmeliğinin Başarısızlık veya disiplin sorunları nedeniyle yapılacak atama teklifleri başlıklı 21'inci maddesinde; Görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz olan personelin atamasının teklif edilebilmesi için amirlerince uyarılmalı, düzelme sağlanmadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama teklifinde bulunulamaz./ Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya yetkili makama yazılı olarak bildirilir. düzenlemesi mevcuttur.

Atama yönetmeliğinin Sıhhi Sebepler Nedeniyle Atananlar başlıklı 31'inci maddesinde; kendisi, eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının sağlık durumunun hangi şartlarda atamaya esas alınacağı ve nasıl bir prosedür izleneceği düzenleme altına alınmıştır.

Yönetmeliğin Subay Ve Astsubaylardan Eşleri Muvazzaf/Sözleşmeli Askeri Personel Olan ya da Devlet Kuruluşunda Görevli Olanların Atamaları başlıklı 43'üncü maddesi; / Eşleri muvazzaf/ sözleşmeli Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu askeri personel olan subay ve astsubaylar istekli olmaları durumunda hizmet ve kadro imkanları nispetinde eşleri ile aynı garnizona atanmaları dikkate alınır. / Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli subay ve astsubayların atanmalarında eşlerinin memuriyet görevi göz önünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları muvazene, / kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir. / Atama durumuna girmiş personelin çocuklarının yüksek öğretim, özel ve yatılı okullar hariç olmak üzere eğitim ve okul durumlarına bağlı istekleri, emsallerine nazaran avantaj sağlamamak kaydıyla imkanlar nispetinde karşılanabilir. hükmüne amirdir.

TC. Anayasası'nın Ailenin Korunması başlıklı 41'inci maddesi;

Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. / Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. hükmüne amirdir.

İlgili yasal düzenlemelere göre atama ve yer değiştirmenin temel ve anahtar normunu, 926 sayılı Kanunun 118'inci maddesinde belirtilen hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası oluşturmaktadır. Bu nedenle Yönetmelik hükümlerinin de bu esasa bağlı kalınarak yorumlanması gerekmektedir.

Anayasanın 41'inci maddesinde yer alan hüküm gereğince devlet ailenin ve aile bütünlüğünün korunması için gereken önlemleri almakla yükümlüdür. Ancak bu yükümlülük koşulsuz bir yükümlülük değildir. Bu yükümlülük, atama ve yer değiştirmeyi düzenleyen mevzuat hükümleri çerçevesinde yerine getirilebilecek bir yükümlülüktür.

Aksi halde dava konusu olayda olduğu gibi davacı ile aynı konumda bulunan herhangi bir subayın 1'inci ve 2'nci dereceli garnizon dışına atanamayacağı gibi, personelin eşit koşullarda istihdamını engelleyecek bir ilkenin getirilmesi ve bir kısım personelin eş durumu nedeniyle diğerlerine göre imtiyazlı atama safahatına sahip olması sonucu ortaya çıkacaktır. ODTÜ Fen bilimleri Enstitüsü'nde 2914 sayılı Yükseköğrenim Personel Kanununa tabi öğrenim elemanı olarak 15 Ocak 2004 tarihinden itibaren görev yapmakta olan davacının eşinin, görev yaptığı Ankara'da bulunan Üniversite'den başka bir kuruma nakil imkanı bulunmadığından, davacının atanmayı talep ettiği 1'inci dereceli Ankara garnizonu ve 2'nci dereceli Yahşihan ve Kırıkkale garnizonları dışına atanamaması gerçeğiyle karşılaşılacaktır.

Öte yandan davacı halen görev yaptığı 2'nci dereceli Balıkesir garnizonuna 2004 yılında atandığından, henüz garnizon hizmet süresini doldurmamıştır. Henüz garnizon hizmet süresini doldurmayan davacının, bulunduğu garnizonda garnizon hizmet süresini doldurmadan başka bir garnizona atanabilmesi için Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24'üncü maddesinde sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Ancak bu hallerden hiç birisinin bu dava açısından gerçekleşmediği açıktır.

Davacı vekili, davacının majör deprasyon tedavisi gördüğünü ve anti deprasan ilaçlar kullandığını, aynı durumun davacının eşi için de geçerli olduğunu ileri sürerek dava dilekçesine davacı hakkında Balıkesir Asker Hst.si Psikiyatri Uzmanı tarafından düzenlenmiş TSK. Reçete kağıdı suretlerini eklemiş ise de; davacının işbu psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 3l'inci maddesi kapsamında hakkında düzenlenmiş atamaya esas sağlık raporu bulunmamaktadır. Bu itibarla; atamaya esas teşkil edecek kendisi ve eşi hakkında herhangi bir sağlık raporu bulunmayan davacının sıhhi sebepler nedeniyle atamasının yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan davacının dışında Mk.Müh. sınıf ve branşında, eşlerinden ayrı garnizonlarda görev yapan KKK.lığı mensubu 6 subayın bulunduğu ve 2008 yılı atamalarına esas olmak üzere Mk.Müh. sınıf ve branşında davacı dışında 4 subayın eş durumu nedeniyle Ankara garnizonuna atanma isteğinde bulunduğu, ancak çeşitli sebeplerle bu isteklerinin uygun görülmediği, bu nedenle davacının isteği doğrultusunda garnizon hizmet süresini doldurmadan Ankara garnizonuna atanması halinde personel destekleme planının olumsuz etkilenebileceği gibi emsali mühendis subaylara nazaran avantaj sağlayacağı, davacının atanmayı talep ettiği Kırıkkale ve Kırıkkale/Yahşihan garnizonlarında ise 2008 yılı genel atamalarında atama gören personel bulunmadığından, idare tarafından personel destekleme planı nazara alınarak bu garnizonlara 2008 yılı genel atamalarında atama yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Henüz garnizon hizmet süresini doldurmayan ve garnizon hizmet süresini doldurmadan başka bir garnizona atanmasına sebep teşkil edecek Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24'üncü maddesi kapsamında herhangi bir durumu bulunmayan davacının, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi çerçeve normuna bağlı kalınarak kadro ve personel destekleme (muvazene) planı ve sıra esası ilkesi nazara alınarak atanmayı talep ettiği Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale garnizonlarından birine atanmaması şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy