AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 646
Karar No: 2009 / 865
Karar Tarihi: 15.09.2009

(Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)

Davacı vekili, 25.05.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 28.1.1994 tarihinde sözleşmeli P.Uzm.Çvş. olarak göreve başladığını ve son sözleşmesini 28.1.2006 tarihinde 3 yıllığına yenilediğini, Hakkari Dağ ve Komando Tugay 2.Mot.P.Tb. 2.Mot.Bl.K.lığı emrinde görevli iken yıllık izninden zamanında dönmediği iddiasıyla Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılandığını ve Mahkemenin 26.12.2007 tarihli kararı ile 5 ay hapis cezasına çarptırıldığını ve 21.1.2007 - 30.1.2007 tarihleri arası 10 gün mesaiye gelmediğinin tespiti nedenine dayanılarak Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddesinin; Görevde başarısız olanlarla, kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar fıkrası gereği sözleşmesinin feshedildiğini ve 19.5.2008 tarihinde terhis edildiğini verilen mahkumiyet kararının henüz kesinleşmemesi nedeniyle fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu, esasen izin tecavüzünün 1 sözleşme yılı içerisinde 7 günü geçmesi gerektiğini davacı için bu durumun söz konusu olmadığını ifade ederek iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Dairemizin 03.06.2008 tarih ve 2008/646 Esas No’lu kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinde, 28.1.1994 tarihinde imzaladığı taahhütname ve sözleşme ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı emrinde Piyade Uzman Erbaş statüsünde göreve başlayıp süreleri doldukça sözleşmelerini yenileyen davacının, gönderildiği yıllık izinden zamanında dönmeyerek 21.1.2007-30.1.2007 tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü suçunu işlediği iddiasıyla hakkında Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 8.8.2007 tarihli iddianamesi ile dava açılması ve Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.12.2007 tarih ve 2007/1597 - 1223 E.K sayılı hükmü ile 21.1.2007 - 30.1.2007 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğinden bahisle Askeri Ceza Kanununun 66/1-B ve 73'üncü maddeleri ile Türk Ceza Kanununun 62'nci maddesi uyarınca neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılması üzerine izin tecavüzünde kaldığı süre dikkate alınarak mazeretsiz olarak 7 günden fazla süreyle hizmetten uzak kaldığı düşüncesiyle ve kendisinden istifade edilemeyeceği nedenine dayanılarak uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir.

3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun Başarı Gösteremeyenler Ve Ceza Alanlar başlıklı 12'nci maddesi; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.

Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. hükmünü amirdir.

Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri başlıklı 13'üncü madde 1 ve 2'nci fıkraları; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.

Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. hükmünü, 4'üncü fıkrası ise; Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Milli Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir. hükmünü amirdir.

Açıklamalar çerçevesinde dava konusu sözleşme feshi işleminin sebebi olan ve davacının işlediği iddia olunan izin tecavüzüne ilişkin muhakeme sürecine bakıldığında, davacının bu suç nedeniyle beş ay süreyle mahkumiyetine ilişkin Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.12.2007 tarih ve 2007/1597-1223 sayılı kararının Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 22.10.2008 tarih ve 2008/2114/2312 E.K. sayılı kararı ile bozulduğunun görülmesi üzerine 02.12.2008 tarihli ve daha sonra alınan ara kararlarla yargılama safahatı sorulmuş Van Askeri Mahkemesinin 22.07.2009 tarihli üst yazı ekinde gönderdiği 22.06.2009 tarih ve 2009/1107-757 sayılı E.K. sayılı kararından davacının isnat edilen izin tecavüzü suçundan beraatına karar verildiği görülmekte olup gerekçeye bakıldığında izin tecavüzünde olduğu iddia edilen sürelerde eş ve çocuklarının sağlık sorunları ve hastanelerde tedavileri nedeniyle yani geçerli bir mazerete dayalı olarak iznini geçirdiği görülmektedir.

Dava dosyası ve davacıya ait özlük dosyalarının incelenmesinde dava konusu işleme ait sözleşme fesih işleminin bulunmaması nedeniyle alman ara kararla idareden sözleşme fesih işlemi istenilmiş Kara Kuvvetleri Komutanlığının 17.08.2009 tarih ve 9100-222833 09/Tyn.D.Uzm.Erbş. fesih onayının bulunamadığının tespit edildiği görülmüştür.

Açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlemin değerlendirilmesinde; sözleşme fesih nedeninin davacının gönderildiği yıllık izninden zamanında dönmeyerek 21.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasında mazeretsiz olarak yedi günden daha uzun süreli göreve gelmemesi nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği sebebine dayandırıldığı görülmüşse de yukarıda ifade edilen Van Askeri Mahkemesinin 22.6.2009 tarih ve 2009/1107-757 E.K. sayılı kararından davacının iznine tecavüz ettiği, diğer bir ifade ile 21.1.2007-30.10.2007 tarihlerinde görevden uzak kaldığı sürelerin geçerli bir sağlık mazeretine dayandığı, bu durum karşısında da fesih işleminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü madde 2'nci fıkrası hükmüne uygun düşmediği kararına varılmıştır. Ayrıca davacıya ait sözleşme fesih işleminin görev yeri itibariyle asgari Tugay Komutanınca onanması gereken bir işlemle tesisi gerekirken fesih işleminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü madde 4'üncü fıkra hükmüne uygun olarak tesis edilmemesi de iptal nedeni olarak görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle;

Uzman erbaş sözleşmesinin feshine dair İŞLEMİN İPTALİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy