AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 567
Karar No: 2009 / 668
Karar Tarihi: 09.06.2009

(926 S. K. m. 21) (4678 S. K. m. 13, 15, 25) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 15) (Türk Silâhlı Kuvvetleri Subay Sınıflandırma Yönetmeliği m. 3)

Davacı vekili, 06.05.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2004 yılında Kara Kuvvetleri Komutanlığının yapmış olduğu sözleşmeli subay alımı için açılan sınava katıldığını ve sınavlarda gösterdiği başarıları ile tabi tutulduğu genel sağlık muayenesi sonucunda sağlam çıkması üzerine K.K.K.lığı bünyesinde piyade sınıfı sözleşmeli subaylığa kabul edildiğini, müvekkilinin sınıf okulunu müteakip Haziran 2005 tarihinde atandırıldığı Şırnak 6'ncı Motorlu Piyade Tugay 27'nci Motorlu Piyade Tabur Komutanlığında iki yıllık görevi esnasında askerlik hizmeti ile bölgede icra edilen terörle mücadele görevinin ve bölge coğrafyasının yarattığı olumsuzluklar nedeniyle fiziksel olarak aşırı zorlandığını, sözleşmeli subaylığa kabul edildiği esnada fiziksel olarak sağlam olan müvekkilinin, bölgedeki bu hizmeti esnasında karşılaştığı uykusuzluk, dengesiz beslenme ve stres gibi olumsuz faktörler neticesinde rahatsızlandığını, önce Şırnak arkasından da Diyarbakır Asker Hastanesinde tedavi gördüğünü, yapılan tetkikler sonucunda kanındaki trombosit sayımın düşük olduğu belirtilerek trombositopeni tanısı konulduğunu, kendisine bir müddet tedavi ve istirahat önerildiğini, daha sonra Ankara GATA Hematoloji Ana Bilim Dalma sevk edilen müvekkili hakkında yine trombositopeni tanısı konulduğunu ve o aşamada tedaviye gerek olmadığına karar verildiğini, ancak her ay düzenli olarak kan değerlerinin takip edilmesi gerektiğinin söylendiğini, Mayıs 2007 tarihinde yapılan kan değerleri kontrolünden sonra görevine devam eden müvekkilinin, o tarihte idare ile arasındaki sözleşmeyi yenilediğini ve Ankara Merkez Komutanlığına atandığını, 20.09.2007 tarihinde kontrol için GATA Hematoloji Bilim Dalı Başkanlığına kendiliğinden sevk olan müvekkilinin burada yapılan muayene ve tetkiklerinde trombosit değerinin yeniden düşük çıktığının tespit edildiğini, bunun üzerine hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 25.09.2007 gün ve 1364 sayılı raporu ile Kronik İdiopatik Trombositopenik Purure teşhisi ile B/35 F3 sınıfı görevini yapamaz. Türk Silahlı Kuvvetleri SYY'nin 2 nolu çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda görev yapar kararı verildiğini, bu rapor üzerine davalı idarece, 4678 sayılı Kanunun 13/1 ve Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 15/1'inci maddeleri gereğince başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmadığı gerekçesi ile sözleşme süresinin bitiminden önce 17.03.2008 tarihinden geçerli olarak sözleşmesinin feshine karar verildiğini, tesis edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, dava konusu işlemde idarenin takdir yetkisini objektif olarak kullanmadığını, zira idarenin TSK SYY'nin 2 No.lu çizelgesinde gösterilen sınıflarda sözleşmeli subay alımına devam ettiğini belirterek tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dairemizin 17.06.2008 gün ve 2008/1452-657 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 4678 sayılı Kanun kapsamında 2004 yılında sözleşmeli subay statüsünde piyade sınıfında TSK bünyesinde göreve başlayan davacının ŞIRNAK 6'ncı Motor P.Tug. K.lığı emrine atandığı, Mayıs 2007 tarihinde 30.08.2007 tarihinden geçerli olmak üzere üç yıl süre ile sözleşmesi yenilenen davacının 2007 yılı genel atamaları ile ANKARA 2'nci İnzibat Bölge Komutanlığı emrine atandığı, davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 25.09.2007 gün ve 1364 no.lu raporu ile Kronik İdiopatik Trombositopenik Purpura teşhisi ile B/36 F.3 Sınıfı Görevini Yapamaz. Türk Silahlı Kuvvetleri SYY'nin KKK. 2 No.lu Çizelgesinde (+) İşaretli Sınıflarda Görev Yapar. kararı verilmesi üzerine K.K.K.lığının 26.02.2008 gün ve PER: 1450-75091-08/per.tem.mrk.ölç.değ.ve snf.ş. sayılı ve sözleşme feshi konulu işlemi ile idarece başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmadığı belirtilerek sözleşmesinin feshedildiği, davacının 17.03.2008 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine işbu davayı vekili aracılığıyla açtığı anlaşılmıştır.

Dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 4678 sayılı Sözleşmeli Subay ve Astsubay Kanunu'nun (R.G.21.06.2001/24439) Sözleşmenin idarece fesih hallerini düzenleyen 13'üncü maddesinde Sözleşmeli subay veya astsubay adayları ile sözleşmeli subay veya astsubaylardan;/...A) İstihdam edildikleri sınıflarda görev yapamayacaklarına dair yetkili sağlık kurullarınca karar verilenlerden, idarece başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmayanların, ...... Sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir. hükmünü içermektedir. Aynı Kanunun 25'inci maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin (R.G. 27.04.2002/24738) Sözleşmenin Feshi başlıklı 15'inci maddesinin ı bendi de aynı hükmü içermektedir.

Uyuşmazlığının esası, genelde Sınıf Görevini Yapamaz. Türk Silahlı Kuvvetleri SYY.'nin KKK 2 No.lu çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda görev yapar raporu olan bir sözleşmeli subayın, özelde davacının başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmaması yönündeki takdir yetkisinin hukuka aykırı olup olmadığıdır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, söz konusu düzenlemenin hiç bir şekilde uygulanmaması, yani raporlu muharip sınıfı sözleşmeli subayların yardımcı sınıfta istihdam edilmemesi mahiyeti itibariyle olumsuz bir idari işlemdir. Burada konu, raporlu subayın herhangi bir sınıfa nakli değil başta TSK. Personel Kanunu (m.21), Subay Sınıflandırma Yönetmeliği (m.3/l-d), Sağlık Yeteneği Yönetmeliği olmak üzere askeri hizmetle ilgili mevzuatta ayrı bir statü tanınan yardımcı sınıfta istihdam edilmeye ilişkindir. Dolayısıyla, işlemin niteliği ve yargı yerinin idari işlem mahiyetinde karar verememesi kuralı da dikkate alındığında, idarenin bu husustaki takdir yetkisinin yargısal denetiminin asgari ölçüde olduğu kabul edilmelidir. Zira, düzenleme belli bir sınıfta istihdam edilmek üzere statüye alman sözleşmeli subayların, muvazzaf subaylar gibi sınıf değiştirmelerinden değil, başka sınıfta (burada yardımcı sınıf statüsünde) istihdamından bahsetmektedir. Böyle bir istihdama da idarece gerek duyulmamaktadır.

İdarenin sözleşmeli subay olan davacının başka sınıfa nakli konusundaki takdir yetkisinin somut olay ve davacı özelindeki denetimine gelince, bu hususta idarenin savunması ile resen araştırılan hususların irdelenmesi gerekmektedir.

Dairemizin aldığı ara karar uyarınca gelen cevabi yazıdan sözleşmeli subay olarak alınacak personel ihtiyaçlarının, her yıl sınıf/branşlarının kadro ihtiyaçları dikkate alınarak belirlendiği ve teğmen olarak istihdam edildiği, bu kapsamda dolu olan kadrolara ara rütbelerde personel yetiştirilmesinin kadro fazlası personelin istihdamına sebep olacağı, belirtilen sebeple bu güne kadar benzer raporu bulunan sözleşmeli subayların başka sınıfta istihdamına ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmıştır. Davalı idarenin, başka bir sınıfta istihdamına ihtiyaç bulunmayan davacının sözleşmesini feshetme yönünde kullandığı takdir yetkisini kişi yararı kamu yararı dengesini gözeterek objektif ve ölçülülük ilkesine uygun olarak kullandığı ve dava konusu idari işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı vekili idarenin TSK SYY'nin 2 No.lu çizelgesinde işaretli sınıflarda sözleşmeli subay alımına devam edildiğini, bu sebeple davacının başka bir sınıfta istihdamına ihtiyaç olduğunun açık olduğunu ileri sürmüş ise de, alman ara karar uyarınca gelen cevabi yazı ve eklerinden davacının rapor tarihinden itibaren (25.09.2007 tarihinden itibaren) Türk Silahlı Kuvvetleri SYY' nin KKK. 2 No.lu Çizelgesinde (+) İşaretli sınıflarda (ulaştırma, bakım, personel, maliye vs.) iki kez alım yapıldığı, ancak davacının mezun olduğu Fen Edebiyat Fakültesi Tarih bölümünün bu sınıflar için belirlenen kaynak okullar arasında yer almadığı gözetildiğinde, davacının anılan sınıflarda istihdamına bu yönüyle de ihtiyaç bulunmadığından tesis edilen işlemde bu açıdan da hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy