AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 534
Karar No: 2008 / 1007
Karar Tarihi: 18.11.2008

(3269 S. K. m. 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)

Davacı vekili 22.04.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Mardin 70'inci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığının 26.02.2008 tarihli kararı ile davacının sözleşmesinin fershedildiğini; oysa adam öldürme suçundan 29 Kasım 2007 tarihinde tahliye edilerek 29 Şubat 2008 tarihinde de hakkında beraat kararı verildiğini, yargılanmasına devam edilen kaçakçılık suçundan 14 Aralık 2007 tarihinde; rüşvet almak ve vermek suçundan ise 28 Mart 2008 tarihinde tahliye edildiğini; dolayısıyla davacı hakkında verilmiş bir ceza kararı olmadığını ve bu nedenle yapılan sözleşme fesih işleminin yasal bir dayanağının bulunmadığını; ayrıca tutuklamadan dokuz ay sonra tesis edilen sözleşme fesih işleminin idarenin istikrar prensibine aykırı olduğunu belirterek uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin iptaline ve yoksun kalınan özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi talep etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 02 Haziran 2003 tarihinde 15'inci P. Eğt. Tug. K.lığı (Amasya) emrinde kursiyer uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının, kursu tamamlamasını müteakip 70'inci Mknz. P. Tug. 4'üncü Hd. A. 2'nci Hd. Tb.K.lığı (Mardin) emrine atandırıldığı; son sözleşmesini bir yıl olarak 2007 yılında yenilediği; bu arada üç ayrı fiili nedeniyle İdil Sulh Ceza Mahkemesi'nin 25 Mayıs 2007 tarihli kararı ile tutuklanmasına karar verilerek 26 Mayıs 2007 tarihinde cezaevine kapatıldığı; bilahare Midyat Cumhuriyet Başsavcılığının Esas No:2007/400, Soruşturma No:2007/927 sayılı iddianamesiyle hakkında kamu davası açıldığı; tutukluluk hali devam ederken 70'inci Mknz. P. Tug. K.lığının 26 Şubat 2008 tarihli kararıyla 3 aydan fazla süren tutukluluğundan dolayı kendisinden istifade edilememesi nedeniyle 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesi uyarınca sözleşmesinin feshine karar verildiği; hakkında rüşvet alma, rüşvet verme ve 4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu'na muhalefet suçlarından açılan kamu davalarından yargılama sürecinin halen devam ettiği anlaşılmıştır.

Dava konusu fesih işleminin dayanağını oluşturan görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası; Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. hükmünü, 3’üncü fıkrası ise; Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir hükmünü amirdir. Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. hükmü yer almaktadır.

Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden bazı fiilleri nedeniyle 25 Mayıs 2007 tarihinde tutuklanan ve dava konusu işlemin tesis edildiği 26 Şubat 2008 tarihinde tutukluluk hali sürmekte olan davacının, tutuklu kaldığı süre ve (her ne kadar ilgili mahkemenin kesinleşmemiş kararı ile 29 Şubat 2008 tarihinde adam öldürme suçundan delil yetersizliğinden beraatına karar verilmiş ise de), rüşvet alma, rüşvet verme ve 4926 sayılı Kaçakçılık Kanunu'na muhalefet suçlarından devam eden yargılamaları nedeniyle kendisisinden istifade edilememe halinin objektif olarak gerçekleştiği; dolayısıyla anılan nedenle sözleşmesinin feshedilmesine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Davacı vekili, davacı hakkında verilmiş bir ceza kararı olmadığını ve bu nedenle yapılan sözleşme fesih işleminin yasal bir dayanağının bulunmadığını; ayrıca tutuklamadan dokuz ay sonra tesis edilen sözleşme fesih işleminin idarenin istikrar prensibine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; davacı hakkında bir suçtan mahkumiyeti nedeniyle bağlı yetkiyle değil de yukarıda açıklandığı üzere hukuka uygun olduğu değerlendirilen takdir yetkisi ile işlem tesis edildiği ve idarenin, kendisinden istifade edilememe nedenin oluştuğuna ilişkin takdir yetkisini tutukluluğun 9’uncu ayında kullanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gözetilerek davacı vekilinin iddiasına itibar olunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy