AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 445
Karar No: 2008 / 800
Karar Tarihi: 07.10.2008

(3269 S. K. m. 12) (5271 S. K. m. 231) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)

Davacı vekili, 25 Mart 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 03 Haziran 2002 tarihinde TSK.’de göreve başladığını, 13 Temmuz 2007 tarihinde banka kartını kötüye kullanmak suçundan dolayı açılan kamu davası sonucunda 28 Kasım 2007 tarihinde müsnet suçtan cezalandırılmasına karar verildiğini, söz konusu kararın kesinleşmesi beklenmeden Erbaş Kanununun 12’nci maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedildiğini, 08 Şubat 2007 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 23 Ocak 2008 gün ve 5728 sayılı Kanunun 562’nci maddesinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 231’inci maddesinin Beşinci fıkrasında değişiklik yapılarak yer alan bir yıl ibaresinin iki yıl olarak değiştirildiğini, anılan değişikliğin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili olduğunu, bu müessesesinin müvekkiline uygulanma olasılığının çok yüksek olduğunu, müvekkili hakkında ceza yargısında verilen kararın açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda dava konusu, işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hale geleceğini belirterek müvekkili hakkında tesis edilen sözleşme fesih işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM 1.Dairesinin 08 Nisan 2008 gün ve Gensek No:2008/1009, Esas No:2008/445 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyası ve gizli zarftaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının 22 Temmuz 2002 tarihinde, 4'üncü Zh. Tug. 2'nci Tnk. Tb. 3'üncü Tnk. BI. K.lığı (Dumlu/ERZURUM) emrinde uzman erbaşlığa başlamasını müteakip, 2005 yılı genel atamaları ile 70'inci Mknz. P. Tug. 1’inci Tnk. Tb. 2'nci Tnk. BI. K.lığı (Cizre/ŞIRNAK) emrine, 2006 yılı genel atamaları ile de 65'inci Mknz. P. Tug. Tnk. Tb. 2'nci Tnk. BI. K.lığı (Lüleburgaz/KIRKLARELİ) emrine atandırıldığı, davacının, altı erbaş ve erin muhtelif zamanlarda kendilerine ait banka kartlarını açıkça rızaları ve izinleri olmaksızın para çekerek kullanması nedeniyle 5'inci Kor.K.lığı As.Sav.lığınca hakkında, Banka Kartını Kötüye Kullanmak (Dört Kez) ve Zincirleme Banka Kartını Kötüye Kullanmak (İki Kez) suçlarından iddianame düzenlendiği ve yargılamasına başlandığı, 5'inci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davacıya, mağdur …………..'in banka kartını bilgisi ve rızası dışında kullanmaktan 1 yıl 3 ay hapis ve 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine; mağdur ………………'ın banka kartını bilgisi ve rızası dışında kullanmaktan 1 yıl 3 ay hapis ve 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine; mağdur ………….'ın banka kartını bilgisi ve rızası dışında kullanmaktan 6000 YTL adli para cezası ve 20-YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına; mağdur …………….'ın banka kartını bilgisi ve rızası dışında kullanmaktan 6000 YTL adli para cezası ve 20 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına; mağdur …………..'ın banka kartını bilgisi ve rızası dışında kullanmaktan 1 yıl 15 gün hapis ve 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine; mağdur …………………'ın banka kartını bilgisi ve rızası dışında kullanmaktan 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 2 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine kararı verildiği, kararın henüz kesinleşmediği, davacının yargılamaya konu edilen eylemlerinin askerlik mesleği değerlerini sarsması ve davacının kendisinden istifade edilemeyeceği sebebi ile KKK.lığının 21 Şubat 2008 tarihli emrine atfen 65’inci Mknz.P.Tug.K.lığının 04 Temmuz 2008 tarihli kararı ile davacının sözleşmesinin feshedildiği ve işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi; (Değişik:10.2.2004-5085/7 md.) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Ayrıca; /a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, /b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; /1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkum olanların, /2) Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkum olanların, /c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olanların, /ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olanların, /d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, /e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, /f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar. hükmüne amirdir.

Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesi de; Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir… düzenlemesi yer almaktadır.

Davacı hakkında, KKK.’lığının 21 Şubat 2008 gün ve PER:1980-68593-08/Tyn. D.Uzm.Erb.Ş. (II) sayılı ve 65’inci Mknz. P.Tugay K.’lığının 04 Mart 2008 gün ve MRKŞ:1980-172-08/İd.İşl. sayılı yazıları ile, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesi uyarınca kendisinden istifade edilemediği, davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşmadığı değerlendirilen davacının davalı idare tarafından 04 Mart 2008 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalı idare tarafından davacı hakkında sözleşme fesih işleminin, 3269 sayılı Kanunun 12’nci maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesi kapsamında takdir yetkisine dayanılarak tesis edildiği görülmektedir. Bu bağlamda, davacı hakkında tesis edilen işlemin, Çorlu - 5’inci Kor.K.’lığı Askeri Mahkemesi tarafından 28 Kasım 2008 gün ve E:2007/893, K:2007/1305 sayılı kararı ile Banka Kartını Kötüye Kullanmak (Dört kez); Zincirleme Banka Kartını Kötüye Kullanmak (iki kez) suçlarından dolayı davacının cezalandırılması kararına dayandırılmadığı, aksine davacının içinde bulunduğu eylemlerin niteliğinin esas alındığı ve buna bağlı olarak takdir yetkisi kullanılarak dava konusu işlemin tesis edildiği tartışmasız bir şekilde açıktır. Davacı vekili, davacı hakkındaki ceza yargılamasının halen devam ettiğini, CMK’nun 231’inci maddesi uyarınca yargılamada hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verilmesinin mümkün olduğunu ve bu durumda belirli bir süre sonunda hükmün hukuk aleminde doğmamış kabul edileceğini ve bu durumda işlemin sebepsiz kalacağını öne sürmüş ise de; davacı vekilinin, müvekkili hakkında verilen mahkumiyet kararına Ceza Muhakemeleri Kanununun değişik 231’inci maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması müessesesinin uygulanma olasılığına dayanarak ileri sürdüğü itirazın, davacı hakkında tesis edilen işlemin tesis tarihi ve dayandığı sebep göz önüne alındığında hukuken kabulü mümkün gözükmemektedir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında; davacının Banka Kartını Kötüye Kullanmak suçuna bağlı olarak içinde bulunduğu eylemlerin niteliği ve niceliği bağlamında yoğun bir şekilde TSK.’nin itibarını sarsacak bir disiplinsizlik içinde bulunduğu, bu disiplinsizlik durumu itibariyle askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede istenilen düzeye ulaşamadığı anlaşılan davacı hakkında davalı idare tarafından 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddeleri uyarınca görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilmeme gerekçesiyle tesis edilen sözleşme fesih işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı değerlendirilmekle, anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy