AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 430
Karar No: 2008 / 922
Karar Tarihi: 04.11.2008

(3269 S. K. m. 12, 19) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13) (AYİM 1 D. 17.10.2000 T. 1999/344 E. 2000/932 K.) (DİDDK 03.12.1999 T. 1999/775 E. 1999/1200 K.)

Davacı vekili, 24.03.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 23.05.2007 tarihinde uzman erbaş sözleşmesi imzalayarak P. Uzm. Onb. sınıf ve rütbesiyle statüye girdiğini; ancak müvekkilinin, davalı idare ile sözleşme imzalamasından çok önce muvazzaf askerlik hizmetini er olarak yaparken cep telefonu bulundurmak suretiyle işlediği emre itaatsızlıkta ısrar suçundan 3’üncü Kor.K.lığı As. Mahkemesinin 03.05.2007 tarihli kararı ile 25 gün hapis cezası ile cezalandırıldığını ve bu nedenle 10.03.2008 tarihinde terhis belgesi düzenlenerek sözleşmesinin 07.03.2008 tarihinden itibaren fesh edildiğini; oysa suç tarihi ve mahkumiyet kararı statüye giriş tarihinden önce olduğundan Uzman Erbaş Kanunu'nun 12’nci maddesinin 3’üncü paragrafının (b) fıkrasında belirtilen fesih nedeninin bulunmadığını; ayrıca müvekkilinin sözleşmesi 07.03.2008 tarihinden itibaren feshedildiğinden 15 Şubatta aldığı aylığının 8 günlük kısmına tekabül eden 389,55 YTL.sının kıt’asından ilişiğinin kesildiği tarihte faiziyle birlikte geri alındığını belirterek, fesih işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına; statü dışında kaldığı ve kalacağı dönemlere ilişkin tüm özlük haklarının 07.03.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine; davacının hizmette bulunduğu 07.03.2008 - 10.03.2008 tarihleri arasındaki 3 günlük hizmeti karşılığında kendisinden fazladan alınan 389,35 YTL. sının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dairemizin 06.05.2008 tarihli kararıyla davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 23.05.2007 tarihinde imzaladığı sözleşme ile 3269 sayılı Kanun kapsamında P. Uzm. Onb. sınıf ve rütbesiyle statüye giren davacının 2’nci Komd. Tug. K.lığı emrinde görevine devam ettiği sırada, P.Er olarak muvazzaf askerlik hizmetini yapmakta iken cep telefonu bulundurmak suretiyle 08.03.2007 tarihinde işlemiş olduğu emre itaatsizlikte ısrar suçundan yürütülmekte olan yargılamasının İstanbul/Hasdal 3’üncü Kor.K.lığı As. Mahkemesinin 11.05.2007 tarihinde kesinleşen 03.05.2007 tarihli ve 2007/550-231 E-K sayılı kararı ile 25 gün hapis cezasına mahkumiyeti ile sonuçlandığı, 13.12.2007-29.12.2007 tarihleri arasında 3’üncü Kor. Özel Tip Askeri Ceza ve Tutukevinde infazının yapılmasını müteakip durumdan haberdar olan 2’inci Komd. Tug. K.lığının 07.03.2008 tarihli kararıyla Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasının (b) bendi uyarınca davacının sözleşmesinin feshedildiği ve 10.03.2008 tarihinde terhis edilerek ilişiğinin kesildiği, ilişiğinin kesilmesi sırasında son aylığını 15 Şubat 2008 tarihinde tam olarak almış olan davacıdan aylığının 07.03.2008 - 14.03.2008 tarihleri arasındaki bölümüne tekabül eden 389,55 YTL. sının faiziyle birlikte 392,47 YTL. olarak geri alındığı anlaşılmıştır.

Davacının sözleşmesi Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasının (b) bendi uyarınca feshedildiğinden öncelikle davacının durumunun anılan hüküm kapsamına girip girmediği irdelenmelidir.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’inci maddesinin 3’üncü fıkrasının (b) bendi; verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceğini buyurmaktadır.

Anılan Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 3’üncü fıkrasının (b) bendinde de paralel bir hüküm mevcuttur.

Görüldüğü üzere madde metninde emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı mahkum olanlar denilmiştir. Bir suçtan mahkum olma hali ise ancak mahkumiyet kararının kesinleşmesiyle mümkündür. Bilindiği üzere bir mahkumiyet kararının kesinleştiği tarih ile kesinleşme şerhinin karara verildiği tarih farklı şeyleri ifade eder. Bu bağlamda, davacı hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan ilgili mahkemece 03.05.2007 tarihinde verilen karar 11.05.2007 tarihinde kesinleşmiş, kararın 11.05.2007 tarihinde kesinleştiğine ilişkin şerh ise 12.06.2007 tarihinde karara işlenmiştir. Dolayısıyla davacı yönünden somut olayda esas alınacak tarih kararın kesinleşme tarihi olan 11.05.2007 tarihidir. Davacı 3269 sayılı Kanunun kapsamına 23.05.2007 tarihinde girdiğine ve hakkındaki mahkumiyet kararı 11.05.2007 tarihinde kesinleştiğine göre davacının mahkumiyetinin statüye girmeden önce vaki olduğu açıktır. Davacının emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkumiyetinin statüye girişten önce vaki olduğu nazara alındığında da davalı idarenin işlemin hukuki sebebini hatalı tayin ettiği kabul edilmek gerekir. Ne var ki, bu kez davacının durumu statüye giriş koşulları yönünden incelenmek gerekir.

Statüye girişte aranan koşulardan biri de (Uzman Erbaş Yönetmeliği md. 6/i); adayın askerlik hizmeti sırasında emre itaatsizlikte ısrar suçundan hükümlü olmamasıdır. Bu gibilerin durumlarının sonradan anlaşılması halinde yapılacak işlem ise; 3269 sayılı Kanunun, sözleşmenin feshi sebeplerinin yönetmelikte gösterileceğine dair 19’uncu maddesi uyarınca çıkarılmış olan Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13/son maddesinde belirtilmiştir. Buna göre; uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılacaktır. Diğer bir anlatımla idare, ilgililerin statüye giriş koşullarını taşımadığının sonradan anlaşılması durumda sözleşmeyi feshetmesi doğrultusunda bağlı yetki içerisindedir. Bağlı yetki nedeniyle de, davacının emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu eyleminin ne olduğunun bir önemi bulunmamaktadır.

İdari yargı uygulamasında, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle doğru, ancak gösterilen hukuki sebep hatalıysa, idari yargı organının salt bu nedenle işlemi iptal etmeyip, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle (sebep ikamesi yoluyla) davanın reddine karar verme yetkisi bulunmaktadır (Danıştay İd.Dv.Drl.Gn.Kurulu, 03.12.1999 gün ve E.:1999/775 ve K.:1999/1200 sayılı kararı, Danıştay Dergisi Sayı 103, s.90; AYİM 1’inci D.17.10.2000 gün ve E.:1999/344 ve K.:2000/932 sayılı kararı, AYİM Dergisi, Sayı 15, s.468).

Sonuç olarak, emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkûmiyetin 11.05.2007 tarihinde, yani statüye girdiği 21.05.2007 tarihinden önce vaki olmuş olması nedeniyle idarenin, davacının sözleşmesini bağlı yetki uyarınca 13/son maddesi uyarınca feshetmesi gerektiğinden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Davacı vekili, müvekkilinin ilişiğinin fiilen 10.03.2008 tarihinde kesildiğini; 15.02.2008 tarihindeki son aylığının tam ödendiğini ve fakat ilişiğinin kesilmesini müteakip geri istenmesi nedeniyle aylığının 07.03.2008 - 14.03.2008 tarihleri arasındaki bölümüne tekabül eden miktarın faiziyle birlikte müvekkili tarafından iade edildiğini, oysa müvekkilinin 07.03.2008 - 10.03.2008 tarihleri arasındaki (3 günlük hizmeti karşılığındaki) aylığa müstahak olduğunu belirterek, müvekkilinden geri alınan tutarın faizi ile birlikte ödenmesini de talep etmiştir. Görüldüğü üzere burada söz konusu olan aylığın ödenmemiş olması değil, davacının 17.03.2008 tarihinde Defterdarlık veznesine yatırdığı, yani iade ettiği miktarın olması gerekenden fazla olduğu iddiasıdır. Bu konudaki uyuşmazlık ise AYİM’nin çözeceği bir uyuşmazlık değildir. Genel usule göre takibi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy