AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 409
Karar No: 2008 / 760
Karar Tarihi: 16.09.2008

(2709 S. K. BAŞLANGIÇ, m. 2, 10) (926 S. K. m. 36, Ek Geç. m. 85) (2547 S. K. m. 3)

Davacı, 14.03.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünde Ağustos 2003 tarihinde kabul edilmiş olduğu doktora programını 12.07.2007 tarihinde Avrupa Birliği’nin Güvenlik ve Savunma Politikası İçinde Türkiye’nin Konumu başlıklı tezini jüri önünde başarı ile vererek tamamladığını, doktora öğrenimini tamamlamış olması sebebiyle lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi istemi ile 19.07.2007 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ettiğini, bu talebine K.K.K.lığının 19.11.2007 tarihli cevabi yazısı ile 926 sayılı TSK Personel Kanununun, 5621 sayılı Kanunla değişik 36’ncı maddesi gereğince en fazla üç yıl öğrenim kıdemi verilebileceği belirtilerek olumsuz cevap verildiğini, ancak 5621 sayılı Kanunun 3’ ncü maddesi ile 926 sayılı TSK Personel Kanununa eklenen ek geçici 85’ nci maddesinde, lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmesi için 926 sayılı TSK Personel Kanununun 36’ncı maddesinin değişiklikten önceki haliyle uygulanması gerektiğinin açık bir şekilde belirtildiğini, zira müracaatını ek geçici 85 nci maddesinde öngörülen yedi aylık süre dolmadan 23.07.2007 tarihinde, yani söz konusu değişikliğin Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği 17.04.2007 tarihinden üç ay altı gün sonra yaptığını, bu nedenle daha önce doktora programını tamamlayan kurmay subaylara verildiği şekilde tarafına da lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi talebiyle 28.11.2007 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ettiğini, K.K.K.lığının 25.01.2008 tarihli cevabi yazı ile talebine olumsuz cevap verildiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; daha önce Kara Harp Akademisi öğrenimi nedeniyle iki yıl, Silahlı Kuvvetler Akademisi öğrenimi nedeniyle bir yıl olmak üzere toplam üç yıl lisansüstü öğrenim kıdemi alan davacının, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Avrupa Birliği(Avrupa Çalışmaları) Ana Bilim Dalı doktora programını 12.07.2007 tarihinde tamamlayarak Harp Akademileri K.lığının 23.07.2007 tarihli yazısı ekindeki 19.07.2007 tarihli dilekçesi ile lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi talebiyle davalı idareye müracaat ettiği, K.K.K.lığının 19.11.2007 tarihli cevabi yazısı ile; daha önce üç yıl kıdem alan davacıya 5621 sayılı TSK Personel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değiştirilen 926 sayılı Kanunun Ek Geçici 85’nci maddesi gereğince doktora öğrenimi nedeniyle bir yıl daha kıdem verilmesinin kanunen mümkün olmadığı belirtilerek talebine olumsuz cevap verilmesi üzerine davacının bu kez Harp Akademileri Komutanlığının 30.11.2007 tarihli yazısı ekindeki 28.11.2007 tarihli dilekçesi ile doktora öğrenimi nedeniyle lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi yönündeki müracaatını 5621 sayılı Kanun ile 926 sayılı TSK Personel Kanununa eklenen ek geçici 85’nci maddesinde belirtilen (5621 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 17.04.2007 tarihinden itibaren) 7 aylık süre içerisinde yaptığından 926 sayılı Kanunun değişiklikten önceki 36’ncı maddesi gereğince lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi talebiyle davalı idareye tekrar müracaat ettiği, K.K.K.lığının 25.01.2008 tarihli cevabi yazısı ile bu talebine de olumsuz cevap verilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun Nasıp Düzeltilmesi başlıklı 36/1’inci maddesinin 28.06.2001 tarihli ve 4699 sayılı Kanunla değişik (d) bendinde; Kuvvet Harp Akademileri öğrenimini tamamlayıp kurmaylığı onaylanan subaylara iki yıl, bunlardan Silahlı Kuvvetler Akademisinden mezun olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; ayrıca Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verileceği ve bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamının dört yılı aşamayacağı hükmü yer almaktaydı. Buna göre alanında 3 yıl eğitim kıdemi almış bir kurmay subay tamamladığı ilave bir lisansüstü öğrenim nedeniyle bir yıl daha kıdem alarak toplam 4 yıl öğrenim kıdemi alabilmekteydi.

Ne var ki, 926 sayılı Kanunun 36/1’inci maddesinin (d) bendinde 05.04.2007 tarihli ve 5621 sayılı Kanunla (R.G.:17.04.2007/26496) yapılan değişiklikle, diğer bazı değişiklikler yanında ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine ilişkin hüküm kaldırılmış ve toplam öğrenim kıdemi 3 yıl ile sınırlandırılmıştır. Anılan değişikliğin 17.04.2007 tarihinde yürürlüğe girdiği ve davacının, yapılan bu değişiklikten sonra 12.07.2007 tarihinde ilave lisansüstü öğrenimini (doktora öğrenimini) tamamladığı ve ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için 19.07.2007 ve 28.11.2007 tarihli dilekçeleri ile davalı idareye müracaat ettiği nazara alındığında davacının, 5621 sayılı Kanunla getirilen öğrenim kıdemi rejimine tabi olduğu, dolayısıyla önceden toplam 3 yıl öğrenim kıdemi almış olan davacıya ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine kanunen olanak bulunmadığı açıktır.

Bu noktada irdelenmesi gereken husus davacının 926 sayılı Kanuna EK Geçici 85’inci madde ile getirilen geçiş sürecinden yararlanıp yararlanamayacağıdır.

926 sayılı Kanunun 36/1-d maddesinde değişiklik yapan 05.04.2007 tarihli ve 5621 sayılı Kanun, yürürlük maddesi uyarınca, Resmi Gazetede yayımlandığı 17.04.2007 tarihinde yürürlüğe girmiş ve fakat anılan Kanun, lisansüstü öğrenim kıdemi verilme esaslarında kapsamlı bir değişiklik öngördüğünden Kanun koyucu bir geçiş süreci öngörmüş ve bu süreci aynı

Kanunla 926 sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 85’inci madde ile düzenlemiştir.

926 sayılı Kanuna EK Geçici 85’inci maddesi (5.4.2007-5621/3 md.) aynen: Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 36’ncı maddenin birinci fıkrasının (d) bendi hükümlerine göre yüksek lisans öğrenim kıdemi alan subaylara, 36’ncı madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı dört yılı, 36’ncı maddedeki kıdem ve 38’inci maddedeki üstün başarı kıdemlerinin toplamı yedi yılı aşmayacak şekilde işlem yapılır.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yüksek lisans öğrenimine başlamış veya yüksek lisans eğitimini tamamlamış ve henüz kıdem almamış olan subaylar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi ay içerisinde yüksek lisans öğrenim kıdemi almak maksadıyla müracaat etmeleri halinde, bu Kanundan önceki esaslar dahilindeki yüksek lisans kıdeminden ve birinci fıkra hükümlerinden istifade ederler. hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere Kanun koyucu, 5621 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra yedi ay içinde (geçiş döneminde) müracaat edenler için ilave imkânlar tanımıştır. Bunlardan biri de, bu gibiler için toplam 4 yıl öğrenim kıdemi alabilme haklarının korunmuş olmasıdır. Ne var ki, Kanun koyucu bu imkânı sadece daha önce yüksek lisans öğrenim kıdemi almış olanlara tanımıştır. Davacı ise daha önce yüksek lisans öğrenimi nedeniyle değil, Kuvvet Harp Akademisini ve Silahlı Kuvvetler Akademisini bitirmesi nedeniyle kıdem almıştır. Kuşkusuz, yüksek lisans kavramı 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda tanımı yapılmış teknik bir kavramdır. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 3’üncü maddesinin t) fıkrasının 1’inci bendine göre yüksek lisans; bilim uzmanlığı, yüksek mühendislik, yüksek mimarlık ve master öğrenimini kapsamaktadır. Kuvvet Harp Akademisi ve Silahlı Kuvvetler Akademisi bu kapsama girmemektedir. Bu bakımdan davacı mezkur EK Geçici 85’inci madde kapsamına girmemektedir.

Başsavcılık da düşüncesinde; doktora öğreniminin yüksek lisans eğitiminden daha uzun zaman aldığını ve kabul şartlarının yüksek lisans eğitimine göre daha ağır olduğunu, keza akademik kariyer olarak da doktora öğreniminin yüksek lisans öğreniminden daha üst basamakta yer aldığını belirtip, bir anlamda yüksek lisans öğrenimini tamamlayanlar için Ek Geçici 85’inci maddede tanınan imkânın doktora öğrenimi görenler için tanınmamasının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, bu nedenle 5621 sayılı TSK Personel Kanununda değişiklik yapılmasına dair Kanununun 3’üncü maddesi ile 926 sayılı TSK Personel Kanununa eklenen Ek geçici 85’inci maddesinin ikinci fıkrasındaki bazı ibarelerin Anayasanın başlangıç kısmı ve 2’nci maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesine ve 10’uncu maddesinde belirtilen Eşitlik ilkesine aykırı olması nedeniyle iptalleri için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini belirtmiştir.

Savcılığın 2’nci fıkraya ilişkin Anayasaya aykırılık iddiası karşısında, öncelikle ifade edilmek gerekir ki, davacının, 4 yıl öğrenim kıdeminden istifade edebilmesi için, Ek Geçici 85’inci maddenin 1’inci fıkrası (Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 36’ncı maddenin birinci fıkrasının (d) bendi hükümlerine göre yüksek lisans öğrenim kıdemi alan subaylara, 36’ncı madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı dört yılı, 36’ncı maddedeki kıdem ve 38’inci maddedeki üstün başarı kıdemlerinin toplamı yedi yılı aşmayacak şekilde işlem yapılır.) hükmünde yüksek lisans ibaresinin yer almamış olması gerekir. Yani Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinin talep edilmesi gereken 1’inci fıkradaki yüksek lisans ibaresidir. Dolayısıyla davacı için uygulanacak kanun/hüküm Ek Geçici 85’inci maddenin 2’nci değil 1’inci fıkrasıdır. Bu bakımdan Başsavcılığın 2’nci fıkrada yer alan bazı ibarelerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği düşüncesine iştirak edilmemiştir. (Bir an için anılan maddenin 2’nci fıkrasında söz konusu ibarelerin iptal edilmesinin de davacının 4 yıl öğrenim kıdeminden yararlanmasını sağlayacağı düşünülebilir ise de aşağıda yapılan değerlendirme bu yöndeki iddia için de geçerlidir. )

Ek Geçici 85’inci maddenin 1’inci fıkrasında yer alan yüksek lisans ibaresinin Anayasaya aykırılığının ciddi görülüp görülmemesi yönünden re’sen yapılan değerlendirmede Kurulumuz; Anayasa Mahkemesine, ancak Anayasaya aykırı olduğu düşünülen bir kanun hükmünün iptalini sağlamak için başvurulabileceğini, özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacı ile iptal isteminde bulunulamayacağını, diğer bir anlatımla def’i yolunun, bir kanunun/kanun hükmünün kimi ibarelerinin iptalini temin ederek ilgili kanunu/kanun hükmünü yeniden kurgulamak olmadığını, diğer yönden Kanun koyucunun, önceden yüksek lisans kıdemi almış olup da geçiş süreci içerisinde müracaat edenlerin 4 yıl öğrenim kıdeminden yararlanmaları konusunda ek imkân tanıyan düzenlemesinin Anayasaya aykırı olmadığını, zira hangi türden öğrenim görenlerin kapsama alınacağı yönünden kanun koyucunun takdir yetkisi bulunduğunu, esasen 926 sayılı Kanunun 36/1-d maddesinde öğrenim kıdemi verilmesi öngörülen lisansüstü öğrenimlerin (Kuvvet Akademisi, Silahlı Kuvvetler Akademisi, KOMKARSU, yüksek lisans, doktora, doçentlik, tıpta uzmanlık vb.) nitelik bakımından birbirinden farklı öğrenimler olması nedeniyle anılan öğrenimleri tamamlayanların farklı statüde olduklarını ve dolayısıyla hukuken eşit olmadıklarını, bu bakımdan eşitlik ilkesine aykırılıktan da söz edilemeyeceğini gözeterek, Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yönündeki iddialara katılmamıştır.

Sonuç olarak, Kuvvet Harp Akademisini ve Silahlı Kuvvetler Akademisini tamamlamış olması nedeniyle önceden 3 yıl öğrenim kıdemi almış olan davacının, ilave lisansüstü (doktora) öğrenimini tamamladığı ve müracaat ettiği tarih itibariyle yürürlükte olan mevzuat uyarınca alabileceği toplam öğrenim kıdemi sayısı 3 yıl ile sınırlı olduğundan, tamamladığı doktora öğrenimi nedeniyle ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

17.04.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 05.04.2007 gün ve 5621 sayılı Kanun değişikliği sonrası yüksek lisans nedeniyle verilecek kıdem için, kontenjana girme şartının getirildiği ve ikinci (ilave) yüksek lisans öğrenimine kıdem verilmesi uygulamasına son verildiği, bunun sonucu olarak önceden dört yıl olan öğrenim kıdeminin, üç yıl ile sınırlandırıldığı konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak, 5621 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 7 ay içerisinde başvuran personelin belirlenen kontenjandan ve 3 yıl öğrenim kıdemi sınırından etkilenmeden 5621 Kanundan önceki esaslar dahilinde kıdem alabilmelerine imkan tanımaması için 926 sayılı Kanun’a ilave edilen, ek geçici 85’nci madde metninin üzerinde durulması ve değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ek geçici 85’inci maddeye bakıldığında; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 36’ncı maddenin birinci fıkrasının (d) bendi hükümlerine göre yüksek lisans öğrenim kıdemi alan subaylara 36’ncı madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı dört yılı, 36’ncı maddedeki kıdem ve 38’inci maddedeki üstün başarı kıdemlerinin toplamı yedi yılı aşmayacak şekilde işlem yapılır.

Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yüksek lisans öğrenimine başlamış veya yüksek lisans eğitimini tamamlamış ve henüz kıdem almamış olan subaylar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi ay içerisinde yüksek lisans öğrenim kıdemi almak maksadıyla müracaat etmeleri halinde, bu Kanundan önceki esaslar dahilindeki yüksek lisans kıdeminden ve birinci fıkra hükümlerinden istifade ederler. hükmüne amir olduğu görülmektedir.

Burada özellikle irdelenmesi ve dikkat edilmesi gereken husus maddenin 1’inci fıkrasındaki yüksek lisans öğrenimi nedeniyle verilebilecek kıdem toplamının 2 yıl olmasına rağmen 4 yıl şeklinde vurgulanmış olduğu olgusudur. Yasa koyucunun 4 yıl ifadesini kullanırken bu rakamı yanlışlıkla metne geçirdiği söylenemeyeceğine göre Yüksek Lisans Öğrenimi ile kastedilenin Lisansüstü Öğrenim olduğu ortaya çıkmaktadır. Bir diğer ifade ile burada kanun metninin amaçsal yorumunun büyük önem arz ettiğidir. Bu düşünceden hareketle ek geçici 85’inci madde 1’inci fıkradaki; 36’ncı madde 1’inci fıkranın (d) bendi hükümlerine göre yüksek lisans öğrenim kıdemi alan subaylara 36’ncı madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı dört yılı aşmayacak şekilde işlem yapılır, hükmündeki yüksek lisans eğitimi ifadesi ile lisansüstü öğrenimin amaçlandığının kabul edilmesi gereğidir.. Zira 36’ncı madde hükümlerine göre öğrenim nedeniyle verilen kıdemler toplamı olan dört yıl sadece lisansüstü öğrenimler sonucu verilebilmektedir. O halde Kanun koyucu yüksek lisans terimi ile diğer lisansüstü öğrenimleri de kast etmektedir. Sonuç olarak ve tekraren ifade edilmesi gereken Ek Geçici 85’inci maddenin 1’inci fıkrasındaki Yüksek Lisans Öğrenimi teriminin Lisansüstü Öğrenimi de kapsar şekilde kullanıldığının kabulünün gerekliliğidir. 1’inci fıkranın bu şekilde yorumu sonucu Ek geçici 85’inci maddenin 2’nci fıkrasında yer alan Yüksek Lisans ifadesinin de Lisansüstü Öğrenim şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Ek geçici 85’inci maddenin 1’inci ve 2’nci fıkralarındaki Yüksek Lisans terimini amaçsal yorumla ve yukarıda ifade edilen sonuçları itibarıyla değerlendirmemenin yasa koyucunun iradesi ile örtüşmeyeceğinin diğer bir göstergesi de, Ek geçici 85’inci maddenin genel gerekçesidir. Genel gerekçenin incelenmesinde; Hazırlanan Kanun Tasarısı ile Lisansüstü Öğrenim nedeniyle kıdem alma; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme Planlarında belirtilen bilim dalları karşılığında gösterilen kontenjana girme şartına bağlanmıştır. Söz konusu kontenjana girebilmek için ise; Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim yönetmeliğinde belirtilen şartlar ve nitelik değerlendirilmesinin esas alınması öngörülmektedir. …. denilmekte olup bu ifade de açıkça göstermektedir ki Ek Geçici 85’nci madde ile getirilen düzenleme geçiş sürecinde sadece yüksek lisans eğitimi için değil lisansüstü öğrenim kapsamındaki tüm eğitimler içindir.

Belirtilmesi gereken bir diğer husus da, Ek Geçici 85’inci maddeyi kararda olduğu gibi yorumlamanın kamu yararına da uygun olmadığıdır. Zira böyle dar bir yorum sonucu dava konusunda olduğu gibi doktora öğrenimine göre daha kısa süreli ve daha kolay eğitim ve öğretimi gerektiren yüksek lisans (Master) öğrenimine kıdem verilirken daha zorlu ve uzun süreli eğitimi gerektiren doktora öğrenimine kıdem verilmeyecektir ki bu durum hakkaniyet ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Bu nedenlerle davacının yapmış olduğu doktora eğitimi nedeniyle kıdem verilmesi gerekirken aksine yorumla davanın reddine dair sayın çoğunluk kararına iştirak edemedim. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy