AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 384
Karar No: 2008 / 1175
Karar Tarihi: 23.12.2008

(5237 S. K. m. 29, 50, 51, 52, 62, 86, 87, 106) (3269 S. K. m. 12) (1632 S. K. m. 148) (AYİM 1 D. 11.04.2006 T. 205/890 E. 2006/361 K.)

Davacı vekili 12 Mart 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararlarının temyiz edilmiş olması nedeniyle kesinleşmediğini, cezaevine girmesine neden olan cezanın da adli para cezası olup Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi hükmüne göre hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmadığını, kaldı ki bu ceza ile ilgili olarak CMK’nun 231’inci maddesinde yapılan değişiklikle dolaylı af getirildiğini ve müvekkilinin bu nedenle 14 Şubat 2008 tarihinde derhal tahliye edildiğini, davalı idarece tüm bu nedenlerle tesis edilen uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1’inci Dairesinin 25 Mart 2008 gün ve Gensek No:2008/849, Esas No:2008/384 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının TATVAN 6.Mknz.P.Tug.K.lığı Top.Tb.K.lığı emrinde Top.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken 24-26 Nisan 2007 tarihlerinde işlemiş olduğu iddia olunan tehdit ve kemik kırılmasına neden olacak şekilde etkili eylem suçlarından dolayı hakkında açılan kamu davası sonucunda TATVAN Asliye Ceza Mahkemesinin 19 Eylül 2007 gün ve 2007/152 Esas, 2007/225 Karar sayılı kararı ile tehditsuçundan dolayı TCK’nun 106/1-1, 29, 62/1, 50/1-a ve 52/2 maddeleri gereğince verilen 3 ay 10 gün hapis cezasının paraya çevrilerek 2.000,00 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nun 52/4 maddesi gereğince yapılan ihtarlara rağmen adli para cezasının ödenmemesi halinde hapse çevrilmesine kesin olarak; basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ve kemik kırılmasına neden olacak şekilde etkili eylemde bulunmak suçundan dolayı da TCK’nun 86/1, 87/3, 29 ve 62/1 maddeleri uyarınca neticeten 8 ay 26 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nun 51’inci maddesi gereğince verilen bu hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiş olduğu; bilahare davacının tehdit suçundan dolayı hakkında verilmiş bulunan adli para cezası yapılan ihtara (tebligata) rağmen ödememesi üzerine hapis cezasına çevrilerek VAN J.Asyş.Kor.K.lığı As.Sav.lığınca düzenlenen hükümlü süre kağıdı ile hükmün infazı için 29 Aralık 2007 tarihinde cezaevine kapatıldığı ve 14 Şubat 2008 tarihine kadar hükmün infaz edilerek bu tarihte tahliye edildiği, bu duruma nazaran TATVAN 6.Mknz.P.Tug.K.lığının 21 Ocak 2008 gün ve MRKŞ:1980-52-08 sayılı emriyle davacının uzman erbaşlık sözleşmesinin 29 Ocak 2008 tarihinden geçerli olarak feshedilip ilişiğinin kesilmesi üzerine sözkonusu sözleşme feshi işleminin iptali istemiyle dava açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesi; (Değişik:10.2.2004-5085/7 md.) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Ayrıca; / a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, / b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi; / 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, / 2) Askerî Ceza Kanunu’nun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, / c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, / ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, / d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, / e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin, / f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar. hükmü mevcuttur.

Davacı hakkında Tatvan Asliye Ceza Mahkemesi’nin 19 Eylül 2007 gün ve E:2007/152, K:2007/225 sayılı kararı ile Etkili Eylem suçundan dolayı TCK’nun 86/1, 87/3, 29, 62/1 maddeleri uyarınca neticeten 08 Ay 26 gün Hapis Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve anılan cezanın TCK’nun 51’nci maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, Tehdit suçundan dolayı ise TCK’nun 106/1, 29, 62/1 maddeleri uyarınca 3 Ay 10 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, anılan cezanın TCK’nun 50/1-a ve 52/2 maddeleri uyarınca adli para cezasına çevrilerek neticeten 2.000 YTL. (İki Bin Yeni Türk Lirası) Adli Para Cezasıyla Cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Anılan kararda TCK’nun 52/4 maddesi uyarınca yapılan ihtarlara rağmen ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrildiği yönünde ihtarat yapıldığı, davacının tebligata rağmen adli para cezasını ödenmemesi üzerine adli para cezasının hapse çevrildiği ve Van J. Asyş.Kar. K.lığı Askeri Savcılığına düzenlenen hükümlü süre kağıdı ile davacının 29 Aralık 2007 tarihinde cezaevine kapatıldığı ve 29 Aralık 2007 - 14 Şubat 2008 tarihleri arasında cezaevinde tutulduğu görülmektedir.

Davalı idare tarafından davacı hakkında davacının 29 Aralık 2007 - 14 Şubat 2008 tarihleri arasında, olmak üzere 48 gün cezaevinde tutulması üzerine 30 günü aşan tarih olan 29 Ocak 2008 tarihinde 3269 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin (b) fıkrasının 2’nci bendinin (c) alt bendi uyarınca sözleşme feshi işlemi tesis edildiği görülmektedir. Bu bağlamda davacı hakkında karar bulunan Etkili Eylem ve Tehdit suçları ve yaptırımları açısından davalı idarenin bağlı yetki içinde bulunup bulunmadığının dava konusu işlem açısından irdelenmesi yararlı olacaktır.

3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin (b) fıkrasının 1’inci alt bendinde belirli suç vasıfları sayılarak, hangi suç niteliğinde verilen ceza tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi sözleşme fesih nedeni sayılacağı belirtilmiştir. Anılan hükümde geçen gibi kavramının sayılan suç vasıflarının genişletebileceği şeklinde yorumlanamayacağı yönündeki yerleşik ve istikrar bulmuş AYİM İçtihatları da göz önüne alınarak yapılan bir değerlendirmede, hakkında Tehdit ve Etkili Eylem suçlarının bu suç vasıfları içinde sayılmadığı görülmektedir. (Aynı yönde karar için bkz. AYİM 1.Dairesinin 11 Nisan 2006 gün ve E:2005/890, K:2006/361 sayılı kararı)

Davacı hakkında tesis edilen sözleşme fesih işleminin 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/c maddesinde düzenlenmiş olunan Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olmak hükmüne dayandırıldığı açıktır. Bu bağlamda 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin düzenlenme sistematiğinin irdelenerek dava konusu uyuşmazlığın çözüme ulaştırılması gerekmektedir.

3269 sayılı Kanunun Başarı Gösteremeyenler ve Ceza Alanlar başlıklı 12’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında bentler halinde suç vasıflarına ve yaptırım miktarına göre, idareyi bağlı yetki içine sokacak şekilde uzman erbaş sözleşmesi fesih sebepleri sayılmıştır. Maddenin (b) bendinde; (1) ve (2) nolu alt bentlerden oluşacak şekilde suç vasıflarına bağlı olarak mahkum olan ilgilinin sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiş ve sadece (1) ve (2) nolu alt bentleri kapsayacak şekilde nitelikleri sayma yolu belirtilen suçlardan dolayı verilen bir mahkumiyetin tecil edilse veya para çezasına çevrilse dahi sözleşme fesih sebebi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Dava konusu uyuşmazlığın hukuki sebebini oluşturan (c) bendinin aynı maddede yer alan (b) bendinden ayrı olarak düzenlendiği ve bu bentte belirtilen ….otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum olma halinin tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi ifadesi kapsamında kalmadığı açıktır. Bu bağlamda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50/5 nci maddesinin uygulama asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir hükmü de nazara alınarak, yasa koyucunun nitelikleri itibariyle sayma yoluyla belirlediği suç tiplerine bağlı olarak mahkümiyet hükümlerinin tecil edilme ya da para cezasına çevrilmesini sözleşme feshi için engel görmediği, (c) ve (ç) bentlerinde yaptırım miktarı itibarıyla belirlediği mahkumiyet halleri için ise bu müesseselerin sözleşme feshine engel oluşturduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, davacı hakkında adli para cezasına çevrilmiş hapis cezası esas alınarak 3269 Sayılı Kanunun 12/c maddesi uyarınca sözleşme fesih işlemi tesis edilemeyeceği açık olmakla birlikte, adli para cezasının ödenmemesi nedeniyle 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50/6’ncı maddesindeki düzenlemenin idare hukukundaki yansımalarının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nun 50/5’inci maddesinde Uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir hükmü; 6’ncı fıkrasında ise Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet Savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi halinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasına tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhal infaz edilir. Bu durumda beşinci fıkra hükmü uygulanmaz. hükmü yer almaktadır.

Bu düzenlemeler çerçevesinde, dava hakkında tehdit suçundan dolayı verilen hapis cezasının TCK’nun 50/1-a ve 52/2 maddeleri uyarınca adli para cezasına çevrilmesi ve davacı tarafından anılan adli para cezasının ödenmemesi sonucunda adli para cezasının hapis cezasına çevrilmesi durumunda, bunun idare hukukundaki yansımalarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Davacı hakkında verilen 2000 YTL. (İki Bin Yeni Türk Lirası) adli para cezasının ödenmemesi nedeniyle Tatvan Asliye Ceza Mahkemesi’nin 13 Aralık 2007 gün ve E:2007/126 D.İşl. (2007/152), K:2007/225 sayılı kararı ile adli para cezasının 3 Ay 10 Gün Hapis cezasına çevrilerek davacının 28 Aralık 2007 tarihinde gözaltına alındığı ve 29 Aralık 2007 tarihinde cezaevine kapatıldığı, cezaevinde iken davacının adli para cezasını ödemesi üzerine 14 Şubat 2008 tarihinde salıverildiği, Van J. Asyş.Kor.K.lığı Askeri savcılığı tarafından düzenlenen Hükümlü Süre Kağıdı”nda Şartla Tahliye Tarihinin 03 Mart 2008, Bu hakkın Tahliye Tarihinin ise 06 Nisan 2008 olarak belirtildiği görülmektedir.

3269 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin (b) fıkrasının 2’nci bendinin (c) alt bendinde … otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkum olanların, ifadesi ile yasa koyucunun mahkum olma durumunu esas aldığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu bağlamda adli para cezası,

5237 sayılı TCK’nun 50/6’ncı maddesi uyarınca hapis cezasına çevrilen davacının adli para cezasını ödediği tarih olan 14 Şubat 2008 tarihinde cezaevinden salıverilmesi söz konusu hapis cezasının, paranın ödenmesi ile ortadan kalkan bir ceza olduğunu ortaya koymaktadır. Nitekim uygulamada ortaya çıkan farklı uygulamaların önüne geçmek amacıyla yasa koyucu, 26 Şubat 2008 gün ve 5739 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca 5237 Sayılı TCK’nun 50/6 maddesindeki yaptırımın ibaresini tedbirin şeklinde değiştirme yoluna gitmiştir.

Bu açıklamalar çerçevesinde davacının, hakkında verilen adli para cezasını ödediği zamana bağlı olarak, adli para cezasından çevrilen hapis cezasını ortadan kaldırma ve infazına engel olma, infazı sonlandırma durumu çerçevesinde adli para cezasından çevrilmiş bulunan hapis cezasının 3269 sayılı Kanunun 12/b-2-c maddesinde belirtilen mahkum olma kapsamı içinde görmek hukuken mümkün gözükmemektedir. 5237 sayılı TCK’nun 50/6’ncı maddesindeki düzenlemenin infazın niteliği ve şekline ilişkin bir düzenleme olduğu, aynı Kanunun 50/5’inci maddesinin esas alınması gerektiği dolayısıyla davacı hakkında 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu kapsamında sözleşme fesih işlemi tesisinin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, davalı idare tarafından davacının içinde bulunduğu eylemlere bağlı olarak sebep ikamesi kapsamında takdir yetkisine dayalı olarak davacının sözleşmesinin feshinin mümkün olduğu ileri sürülmüş ise de, dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde, sebep ikamesinin uygulanma alanı bulunmadığı değerlendirilerek davalı idarenin bu konudaki itirazına itibar edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı olan uzman erbaş sözleşmesinin fesih işleminin İPTALİNE, Üye Hv.P.Kur.Alb. Bülent TATKAN ve Üye Topçu Kur.Alb. Bülent ÇELİK’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı hakkında tesis edilen uzman erbaş sözleşmesi feshi işleminin, yasal mevzuata uygun olduğunu düşündüğümüzden, sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 23.12.2008

Full & Egal Universal Law Academy