AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 373
Karar No: 2009 / 1278
Karar Tarihi: 22.12.2009

(926 S. K. m. 4, 117, 118, 119) (211 S. K. m. 74) (1602 S. K. m. 52) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 8, 11, 14, 23, 24, 63, 65) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 359)

Davacı, 13.03.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 19.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; yılı genel atamalarında Gölcük'ten, İzmir Deniz Gözetleme K.lığı İsth.Ks.Astsb.lığına atandığını, müteakiben 17.08.2007 tarihinde Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İ.K.K ve Güvenlik Ş.Md.İKK Kısmı İstihbarat Astsb.lığına tayin edildiğini, Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İKK ve Güvenlik Şube Müdürlüğünce hazırlanan ve ilgilisine teslim edilen bir belgenin uygunsuz bir şekilde dışarıya çıkarıldığı iddiasıyla ilgili olarak, tanık sıfatıyla ifadesinin alındığını, bu olayla ilgili olarak 06.03.2009 tarihinde 3'üncü sicil amiri olan Güney Deniz Saha Komutanlığı Kurmay Başkanı tarafından evrak güvenliği tedbirlerini almadığı, görevle ilgili gerekli hassasiyeti ve gizlilik disiplinini yeterli derecede göstermediği mahiyetinde uyarı yazısı verildiğini, 09.03.2009 tarihinde İstanbul Boğaz Komutanlığında istihbarat sınıfı dışındaki bir kadroya atamasının yapıldığını, garnizon hizmet süresinin 3 yıl olduğunu, bu süreyi doldurmadığını, 20 yıl içinde 8 defa garnizon dışı atamaya tabi tutulduğunu, evli olduğunu, 10 yaşındaki çocuğunun okula gittiğini, lojmanda oturduğunu, başarılı bir personel olduğunu, defalarca amirleri tarafından takdirlerle ödüllendirildiğini, aldığı son uyarı yazısına kadar hiçbir ceza almadığını, atamasına gerekçe yaratmak için kendisine uyarı yazısı verildiğini, söz konusu evrakın kendisi tarafından dair dışarıya çıkarıldığına hiçbir bulgunun olmadığını, bunu yapması için bir menfaatinin da bulunmadığını, atanmasını gerektirecek hiçbir idari, asayiş ve zaruri sebebin bulunmadığını, tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili de, 10.06.2009 tarihinde AYİM' de kayda geçen savunmaya cevap dilekçesinde özetle; benzer hususları belirtmiştir.

Dairemizin 05.05. 2009 gün ve 2009/984 -373 Gensek, Esas sayılı kararı ile, davacının yürütmenin durdurulması yönündeki isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, 19.05.2007 tarihli 2007 yılı genel atamalarında Gölcük'deki görevinden, İzmir Deniz Gözetleme K.lığı Gözetleme Koordinasyon Mrk.A.Hrk.Ks.İsth.Astsb.(İsth.Opr.)'lığına atandığı, bu görevine 07.08.2007 tarihinde başladığı, 10 gün sonra 17.08.2007 tarihinde Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İKK ve Güv. Ş.İKK.Ks.İsth. Astsb.lığına tayin edildiği, bu görevine de 27.08.2007 tarihinde başladığı, çalıştığı yerin bağlı olduğu Güney Deniz Saha K.lığı İsth.İKK ve Güv.Ş. Md.lüğünce hazırlanan ve ilgilisine teslim edilen bir tutanağın belirlenemeyen birisi tarafından bir ihbar mektubu ekinde adli makamlara gönderildiğinin öğrenilmesi üzerine yapılan idari soruşturma sonucunda; 06.03.2009 tarihinde Güney Deniz Saha K.lığı Kurmay Başkanı tarafından, evrak güvenliği tedbirlerini alamadığınızı, görevinizle ilgili gerekli hassasiyeti ve gizlilik disiplinini yeterli derecede göstermediğinizi müşahede etmekteyim şeklindeki yazı ile uyarıldığı, akabinde Dz.K.K.lığının 09.03.2009 tarihli emri ile; İstanbul Boğaz K.lığı emrine atandığı, bu husususun 12.03.2009 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine, atama işleminin iptali istemi ile süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Türk Silahlı Kuvvetleri'nde görevli subay ve astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118'inci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun 118'inci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara, a) Meslek programlan, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık durumu, c) İdari asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekte bulunduğu yerler nazara alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanunun 119'uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. hükmüne yer vermektedir.

Bu hükme dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğin Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar başlıklı 14'üncü maddesi; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler..... şeklindedir.

Aynı Yönetmeliğinin 8'inci maddesinde; atamalarda personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesinin esas alınacağı ve asgari 2 yıl çalışabilecekleri garnizonlara atandırılmalarının göz önünde bulundurulacağı, 11'inci maddesinde; subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamalarının esas olduğu ve Yönetmeliğin 23 ile 24'üncü maddelerinde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulamayacakları, Garnizon hizmet süresine ve genel atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilecek haller başlıklı 23'üncü maddesinin (k) ve Garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller başlıklı 24'üncü maddesinin (h) bentlerinde; idari, asayiş ve zaruri sebeplerin atama nedeni olduğu belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğinin, Deniz Kuvvetleri K. lığına ait hükümler başlıklı 6'ncı bölüm de yer alan garnizon dereceleri başlıklı 63'üncü maddesi; Deniz Kuvvetleri mensupları için atama bakımından kadrolarda mevcut hizmet yerleri kara birlikleri ve yüzer birlikler olarak ikiye ve bu kapsamda 5 ayrı dereceye (kara birlikleri 1, 2, 3 ve 4'üncü dereceler, yüzer birlikler 5'inci derece) ayrılmışlardır, garnizonların Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca belirlenen derecelerine ait liste Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Atama Yönergesinde gösterilir., atama yerleri ve bu yerlere ait esaslar başlıklı 64'üncü maddesi; atamalar, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro yerleri ve personelin sınıfı/branşı ile hizmet safahatı esas olmak üzere mesleki gelişim paternine uygun olarak kara ve yüzer birlikler arasında/dahilinde yapılır. Kara birliklerindeki hizmetlerde, 23 ve 24'üncü maddelerde belirtilen mecburiyetler olmadıkça personelin asgari seviyede garnizon değiştirmesi esas alınır. Kıta mecburiyeti ve sair sebepler aranmaksızın zaruri hallerde personelin kara birliklerindeki garnizon hizmet safahatı ile deniz hizmeti safahatı da dikkate alınmak suretiyle yüzer birliklere ataması yapılabilir., garnizon hizmet süreleri başlıklı 65 inci maddesi; Subay ve Astsubayların kara ve yüzer birliklerdeki hizmet süreleri: a) Kara birliklerinde 1 ve 2'nci derece garnizonlarında asgari 3 yıl, 3 ve 4'üncü derece garnizonlarında ise asgari 2 yıl kalış süresi uygulanır. Hizmetin gereği ve benzeri zaruri sebeplerle personelin kara birliklerinde kalış sürelerinin uzatılması veya kısaltılması mümkündür, b) Yüzer birlikler 5'inci garnizon derecelerindendir. Yüzer birliklere yönelik olarak muharip sınıf subay ve astsubaylar için hizmetin yüzer birliklerde geçirilmesi esastır. Yüzer birliklerde garnizon kalış süresi uygulanmaz. hükümlerini içermektedir.

Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de başka bir göreve verme kısmının mevzuata uygun olup olmadığı saptanmalıdır. Çünkü 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 117'nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının atanmalarında kadro ve rütbe uyumu esasının gözetileceği kuralı getirilmiştir. Keza 926 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinde de Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların görev ve sorumluluklarının TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge, talimname ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda İç Hizmet Kanunu'nun 74'üncü maddesinde aynen Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir. denilmektedir. Aynı şekilde İç Hizmet Yönetmeliğinin 359'uncu maddesinde ... kıtaların kuruluşları ve hangi rütbe sahibinin hangi kıtaya komuta edeceği de standart kadrolarında tespit edilmiştir. hükmü yer almaktadır.

Davalı idare, dava konusu atama işlemini idari, asayiş ve zaruri sebepler (hizmetin zorunlu kıldığı durumlar) nedenine dayandırmıştır. Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenlemelerde belirtilmediğinden bu sebeplerin hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece tesis edilen atama işleminin gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu durum idarenin zaman gözetmeksizin istediği atamayı tesis edebilme yetkisiyle donatıldığı anlamına gelmemektedir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilinmeden bir sonuca varılması olanağı mevcut değildir. Bu nedenle yerleşik yargı kararlarında da belirtildiği üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya konması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı yeri denetimi dışında keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur. Bunun da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı tüm tartışmalardan uzaktır.

Davalı idarenin savunması ekinde, 1602 sayılı Kanunun 52'nci maddesinin son fıkrası kapsamında incelenmek üzere ayrı bir yazı ile gönderilen işleme mesnet bilgi ve belgeler dava dosyası ile birlikte incelendiğinde; davalı idarece, atamanın idari, asayiş ve zaruri sebepler uyarınca yapıldığı öne sürülmüş ise de; bu sebeplerin gerçekleştiğini ispatlayacak veya destekleyecek somut bilgi ve belgelerinin davalı idare tarafından ortaya konulamadığı, 2007 yılı genel atamaları ile İzmir'e atanan davacının, 3 yıllık garnizon hizmet süresini tamamlamadan, bulunduğu görevden alınmasını gerektirecek ağırlıkta zorunlu ve somut herhangi bir nedenin bulunmadığı, davacının atama talebinin olmadığı, personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesi ve asgari 2 yıl çalışabilecekleri garnizonlara atandırılması esaslarına aykırı olacak şekilde işlem tesis edildiği, kamu yararı - birey yararı dengesinin gözetilmediği, sınıfına uygun, kadrolu bir göreve de atanmadığı, İzmir Garnizonundan ilk defa çalıştığı, İstanbul Garnizonunda ise, daha önceden çalışmış olduğu, dolayısıyla; atamaların sıra ile yapılması ilkesine de uyulmadığı, cezalandırma amaçlı olarak, atama işlemi tesis edilemeyeceği, söz konusu atama işleminin ise; cezalandırma amaçlı olarak tesis edildiği intibaının doğduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacının hukuken kabul edilebilecek herhangi bir somut bilgi ve belgeye dayanılmadan, soyut bir değerlendirme olmaktan öteye gidemeyen gerekçelere dayanılarak, tesis edilen dava konusu atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan atama işleminin İPTALİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy