AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 298
Karar No: 2008 / 298
Karar Tarihi: 16.09.2008

(2709 S. K. m. 125) (3269 S. K. m. 10, 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13)

Davacı, 07.01.2008 tarihinde Kadıköy 6.Asliye Hukuk Mahkemesinde, 11.01.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 19’uncu P. Tugay Komutanlığının 31.10.2007 gün MRKŞ:4031-952-07/1362 sayılı emriyle 3269 sayılı Uzm.Erb.K.nun 12’nci maddesi gereğince kendisinden istifade edilememe gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiğini, 27.07.2007 tarihinde Memuriyet Nüfuzunu Kötüye Kullanmak suçundan Dağ Komd.Ok. ve Eğt.Mrk.K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından tutuklandığını, halen yargılamasının Dağ Komd.Ok. ve Eğt.Mrk.K.lığı Askeri Mahkemesinde devam ettiğini, takdir belgelerinin bulunduğunu, sonuçlanmamış yargılama esas alınarak tesis olunan sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, sözleşme feshi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinde; 3269 Sayılı Yasaya tabi uzman erbaş olarak 31.12.1993 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının sözleşmesinin 31.12. 2006 tarihinde 1 yıl süre ile yenilendiği, son sözleşme dönemi içerisinde davacı hakkında Dağ Komd. Ok. ve Eğt.Mrk.K.lığı Askeri Savcılığının 03.08.2007 gün ve 2007/662-440 E.K.sayılı iddianamesi ile Memuriyet Nüfuzunu Kötüye Kullanmak (müteaddit 8 kez) ve Güveni Kötüye Kullanmak (müteselsil) suçlarından cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açıldığı, bu kapsamda 27.07.2007 tarihinde tutuklandığı, 30.10.2007 tarihine kadar tutuklu kaldığı, bu suçlardan yargılanması devam ederken, 31.10. 2007 tarihinde Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesi uyarınca kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesi ile sözleşmesinin feshedilerek, 07.11.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve terhis işleminin yapıldığı anlaşılmıştır.

Fesih işleminin sebebi olan görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, Kanunun 12’nci madde 2’nci fıkrası; Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar., 3’üncü fıkrası ise; Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir hükmünü amir olup, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü madde 2’nci fıkrasında da, Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. … hükmü mevcuttur.

Bu düzenlemelerde görüldüğü üzere görevde başarısız olma hali ve kendisinden istifade edilememe halleri için bir kıstasın gösterilmediği, dolayısıyla bu konularda idareye geniş bir takdir yetkisi verildiği anlaşılmaktadır. Ancak idare sözleşmeyi tek taraflı fesih nedeniyle bu yetkisini kullanırken Yasanın koyduğu sınırlar içerisinde ve hukuka uygun hareket etmesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle Anayasanın 125’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında düzenlenmiş bulunan İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez tarzındaki hüküm; idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine Anayasa ile öngörülen Hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Bu nedenle, anılan yetkinin sınırlarının özellikle Yüksek Mahkemelerce olmak koşuluyla yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Bu açıklamalar çerçevesinde, davacının kendisinden istifade edilip edilemeyeceği hususlarının değerlendirilmesinde; Dağ Komd. Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığı Askeri Savcılığının 03.08.2007 gün ve 2007/662-440 E.K.sayılı iddianamesi ile hakkında Memuriyet Nüfuzunu Kötüye Kullanmak (müteaddit 8 kez) ve Güveni Kötüye Kullanmak (müteselsil) suçlarından cezalandırılması iddiasıyla kamu davası açıldığı, bu kapsamda 27.07.2007 tarihinde tutuklandığı, 30.10.2007 tarihine kadar tutuklu kaldığı, üç aydan fazla süre ile tutuklu kalmak suretiyle kendisine tevdi edilen görevde devamlılığını sağlayamadığı böylece kendisinden istifade imkanının kalmadığı anlaşılmıştır. Esasen 3269 Sayılı Kanunun hizmetin devamlılığına atfettiği önem 10’uncu maddesinin ...Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir... şeklindeki amir hükmünde de kendini göstermektedir.

Yukarıdaki açıklamalar neticesinde davacının sözleşme feshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılarak davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Dairemizin 31.01.2006 gün ve 2005/867 E. 2006/87 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy