AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 1213
Karar No: 2009 / 1005
Karar Tarihi: 28.03.2009

(5271 S. K. m. 231) (926 S. K. m. 33, 65, 81, 93, 106)

Davacı vekili 22.09.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinin reddedilmesi üzerine 24.11.2008 tarihinde kayda geçen yenilenen dava dilekçesiyle özetle; müvekkiline yüklenen bir eylem nedeniyle Ege Or.K.lığı Askeri Mahkemesi'nde yapılan yargılaması sonucunda; 5271 sayılı CMK'nun 231/5-14 maddesi uyarınca Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, belirtilen yasal prosedür uyarınca görevine dönen müvekkilinin özlük haklarının yeni duruma göre düzeltilmesi, emsallerine uygun olarak terfi ve kademe işlemlerinin yapılması ... konusundaki talebine idarenin 16.07.2008 tarihli cevabi yazısı ile Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının personelin statüsüne yönelik idari sonuçlarıyla ilgili bir düzenleme bulunmadığından bahisle istemine uygun terfi ve kademe ilerlemesi işleminin yapılamadığının, özlük haklarının düzenlenmesine yönelik çalışmaların başlatıldığının ve neticesine göre işlem yapılacağının bildirildiğini, ancak müvekkilinin bir terfi dönemi geçirmesine karşın terfi ettirilmediğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki niteliği gereği ortada aleyhe bir karar mevcut olmadığından, sanığın statüsünün yargılamadan önceki duruma getirilmesini ve emsalleri ile her bakımdan eşitlenmesini gerektirdiğini iddia ederek kademe ilerlemesi ve rütbe terfiinin yapılmaması işleminin iptalini talep etmektedir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin ve özlük dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının en son rütbesi astsubay kıdemli çavuşluğu 30.08.2004 tarihinde terfii ettiği, kademe ilerlemesinin ise son olarak 30.08.2005 tarihinde 8'inci derecenin 2'nci kademesi olarak yapıldığı, davacı hakkında zincirleme şeklinde memuriyet görevini suiistimal etmeye teşebbüs etmek ve askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek suçlarından Ege Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 01.03.2006 tarihli iddianamesi ile kamu davası açıldığı, davacının her iki suçtan 30.01.2006-10.04.2006 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek suçundan 12.04.2006-11.04.2008 tarihleri arasında açıkta kaldığı, müsnet suçlardan yapılan yargılama sonucunda; Ege Or. K.lığı As. Mah.nin 30.10.2006 tarih ve 2006/661-711 E-K sayılı kararı ile zincirleme şeklinde memuriyet görevini suiistimal etmeye teşebbüs etmek suçundan dolayı neticeten ertelemeli mahkumiyet kararı, askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek suçundan dolayı da neticeten beş ay hapis cezası ile mahkumiyetine ve TSK.'den çıkarılmasına karar verildiği ve her iki suçla ilgili mahkumiyet hükmünün Askeri Yargıtay 3'ncü Dairesinin 11.12.2007 tarih ve 2007/2676-2672 E-K sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği, tutuklulukta ve açıkta kaldığı süreler zarfında 926 sayılı TSK Personel Kanununun 65/e maddesi uyarınca rütbe terfi ve kademe ilerlemesinin yapılmadığı, bilahare davacının askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan dolayı verilmiş bulunulan kesinleşmiş 5 ay hapis cezası ile ilgili olarak Ege Or. K.lığı As. Mah.nin 11.04.2008 gün ve 2008/819 Müt. Sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve hükümlünün infazının durdurulmasına karar verildiği (karar 04.07.2009 tarihinde kesinleşmiştir.), müteakiben davacının Ağrı 12.Mknz. P.Tug.İs.Svş.Bl.K.lığının 17.06.2008 gün ve 1070-673-08 sayılı yazısı ekinde gönderilen dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini belirterek rütbe terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılması isteminde bulunduğu; istemin KKK.lığının 16.07.2008 gün ve PER: 1490-220315-08/Tyn.D.Sic. ve Kd.Ş.Astsb.Ks. sayılı yazısı ile davacının yargılama sırasında açıkta ve tutuklulukta kaldığından 926 Sayılı Kanunun 106 ve 65'inci maddeleri uyarınca terfi ve kademe ilerlemesinin yapılmadığının hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin personelin statüsüne yönelik idari sonuçlarıyla ilgili mevzuata yönelik çalışmaların başlatılmış olduğunun, yapılan çalışmalarının neticesine göre işlem yapılacağının belirtilerek cevap verildiği, 24.07.2008 tarihinde tebliğ edildiği, 30.08.2008 tarihinde davacı hakkında terfii ve kademe ilerlemesi işlemlerinin tesis edilmediği, müteakiben 22.09.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle AYİM'de dava açıldığı, dilekçenin reddi kararı sonrasında 24.11.2008 tarihinde kayda geçen yenilenen dava dilekçesiyle AYİM'de iş bu, bu davanın açılmış olduğu, davacı hakkında daha sonra disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemi tesis edilerek 14.04.2009 tarihinde ilişiğinin kesildiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 04.07.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Davalı idare tarafından davacı hakkındaki işlemlerin devam etmekte olduğu, dolayısıyla yetkili makamlarca alınmış, kesin yürütülebilir, hukuki hüküm ve sonuçlar doğuran bir işlemden söz edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de; davalı idarenin 16.07.2008 tarihli cevabi yazısında davacı hakkında yargılandığı suçlarla ilgili açıkta ve tutuklukta geçen süreler bulunması nedeniyle terfii ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılamadığının açıkça belirtilmesi nedeniyle cevabi yazının istemin reddi olarak kabulünün gerektiği gibi, idari müracaattan itibaren 60 günlük zımni red süresi içinde ve her halde 30.08. 2008 tarihinde davacı hakkında terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin yapılmayarak davacının talebinin reddedildiği ve ortada idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilecek bir işlem oluğu açıktır. Bahse konu cevabi yazıda (red işleminde) ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin personelin statüsüne yönelik idari sonuçlarıyla ilgili mevzuata yönelik çalışmaların başlatılmış olduğu ve sonucuna göre işlem yapılacağı bilgisine de yer verilmiş olmasının tesis edilmiş bulunan dava konusu işlemin niteliğinde bir değişiklik yapmamaktadır.

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 81'inci maddesi Astsubayların terfi zamanı hakkında 33'üncü madde hükmü uygulanır hükmüne,

Aynı Kanunun 106'ncı maddesi; Astsubayların açığa alınmaları ve açıklarının kaldırılması subaylar hakkındaki hükümlere tabidir. Astsubayların açığa çıkarılmaları, açıkların kaldırılması ve açığa çıkarılan, tutuklanan, cezası infaz edilmekte olan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan astsubaylar hakkında 65 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır. hükmüne,

Aynı Kanunun 65/e maddesi: Terfi sırasına girenlerden; 1. Açıkta bulunanların, 12. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların, /3. (Değişik: 29.7.1983 -2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların, /4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin, /Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. /Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. hükmüne,

Aynı Kanunun 33'üncü maddesi de Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır. (Değişik: 10.5.2006-5497/2 md.) Kıdem alanlar, kazai veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. .. hükmüne amir bulunmaktadır.

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 93'üncü maddesinde, kademe ilerlemesinin esas ve şartlarının düzenlendiği gibi kademe ilerlemesinin nasıl yapılacağının ve onay makamlarının Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; 926 sayılı Kanunun 65/e maddesi uyarınca açığa alınan veya tutuklanan astsubaylardan terfi sırasına girenlerin yargılamaları devam ettiği ve haklarındaki hüküm kesinleşmediği sürece terfi ve kademe ilerlemesi yapılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak, aynı kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bunlardan haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatına, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenlerin terfi işlemleri yapılabilecektir. Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre de kademe ilerlemesi işlemleri yapılabilecektir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ışığında dava konusu olay irdelendiğinde; Ege Or. K.lığı As. Mah.nin 30.10.2006 tarih ve 2006/661-711 E-K sayılı kararı ile davacı hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek suçundan dolayı neticeten beş ay hapis cezası ile mahkumiyetine ve TSK.'den çıkarılmasına karar verildiği ve mahkumiyet hükmünün Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 11.12.2007 tarih ve 2007/2676-2672 E-K sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği, infazda bulunulan karar ile ilgili olarak olarak Ege Or.K.lığı As.Mah.nin 11.04.2008 gün ve 2008/819 Müt. Sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve hükümlünün infazının durdurulmasına karar verildiği ancak işlem tarihi itibariyle anılan kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır. İdari işlemlerin hukuka uygunluğu, tesis edildikleri tarihte yürürlükte olan mevzuata ve olgulara göre değerlendirilebilir. Dava konusu idari işlemin tesis edildiği tarih itibariyle davacı, bir süre tutuklu ve açıkta kaldığı askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak etmek suçundan hakkında hapis ve çıkarma cezasına yönelik olarak kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan, cezası infaz aşamasında iken anılan hükmün açıklanmasının ertelenmesine ve infazın durdurulmasına karar verilen ancak bu karar henüz kesinleşmemiş olan personel statüsündedir. İşlem tesis tarihinde hakkında verilen hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararı henüz kesinleşmediğinden davacı hakkında mevzuata uygun olarak terfii ve kademe ilerlemesi yapılmaması işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy