AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 1141
Karar No: 2009 / 478
Karar Tarihi: 28.04.2009

(926 S. K. m. 31, 35, 36, 38) (1602 S. K. m. 40) (4678 S. K. m. 12, 24)

Davacı, 16.09.2008 tarihinde Isparta İdare Mahkemesinde ve 26.09.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine sunduğu ve 13.11.2008 tarihinde kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde ve savunmaya cevap dilekçesinde özetle; 06.10.2005 tarihinde 5 yıllık eğitim süresi sonunda Ege Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesini bitirdiğini 30.08.2006 tarihinde Diş Tbp.Tğm. olduğunu, 25.07.2008 tarihli dilekçeyle idareye müracaat ederek 5 yıllık Diş Hekimliği Fakültesi öğrenim süresi nedeniyle Harp Okulu mezunlarından fazla okuduğu, 1 yıllık eğitim süresinin rütbe bekleme süresinden sayılarak 30.08.2008 tarihi itibarıyla Üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesini ve nasbinin buna göre düzeltilmesini talep ettiğini, K.K.K.lığının 21.08.2008 tarihli yazısı ile talebin reddedildiğini, 4678 sayılı Kanun 24'üncü maddesi ile yapılan açık atıf sayesinde, nasıp da dahil olmak üzere 4678 sayılı Kanunda düzenlenmemiş hususlar da muvazzaf subayların tabi olduğu 926 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağının anlaşıldığını, 926 sayılı Kanun 31/1-a hükmü uyarınca fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okudukları öğrenim sürelerinin rütbe bekleme süresinden düşüldüğünü, 4678 sayılı kanunda bu düzenlemeye aykırı yahut bu düzenlemenin sözleşmeli subaylar hakkında uygulanmasını engelleyici herhangi bir hüküm bulunmadığını o halde 4678 sayılı Kanunun yaptığı açık atıf uyarınca 926 sayılı Kanun 31/1-a hükmünün sözleşmeli subaylar hakkında da uygulanacağını belirterek 30.08.2008 tarihinden itibaren üsteğmen rütbesine terfi ettirilmeme işleminin ile buna bağlı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 4678 sayılı TSK'nde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanun kapsamında 30.08.2006 tarihinden geçerli olarak teğmenliğe nasbedildiği, 25.07.2008 tarihli dilekçesi ile idareye başvurarak, 926 sayılı Kanun 31'inci maddesinin durumuna uyan hükmünün tarafına uygulanmasını, Diş Hekimliği fakültesinde geçirdiği beş yıllık öğrenim süresinin, harp okulunun dört yıllık öğrenim süresinden fazla olan bir yıllık kısmının, teğmenlikteki üç yıllık rütbe bekleme süresinden düşürülmesini ve 30 Ağustos 2008 tarihinden itibaren üsteğmen olarak terfi ettirilerek nasbinin düzeltilmesini talep ettiği, davacının bu talebinin K.K.K.lığının 21.08.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine AYİM'de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Davalı idarece, davada süre aşımı bulunduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun 40'ncı maddesine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gündür. Davacının 25.07.2008 tarihli dilekçe ile idari müracaat ederek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesi talebinde bulunduğu, davacının bu talebinin K.K.K.lığının 21.08.2008 tarihli yazısı ile reddedilerek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmediği, bu yazının 05.09.2008 tarihinde davacıya tebliği üzerine süresi içinde olmak üzere 16.09.2008 tarihinde davanın açıldığı, davada süre aşımı bulunmadığı anlaşılmıştır.

Dava dilekçesi ve savunmadan anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın esasını Diş Hekimliği Fakültesinden mezun olduktan sonra sözleşmeli subay olan davacının Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla okuduğu l(bir) yıllık öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden düşürülüp düşürülmeyeceği hususu oluşturmaktadır.

4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun rütbe bekleme süreleri ve sözleşmenin yenilenmesi başlığı altındaki 12'nci maddesi: Sözleşmeli subay ve astsubayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunda muvazzaf subay ve astsubaylar için belirlenen süreler uygulanır. Sözleşmeli subaylardan üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi edemeyenler, terfi şartlarım haiz olmak kaydıyla sözleşme müddeti sonuna kadar derece ilerlemesi yaparlar. Sözleşmeli astsubayların normal eğitim sürelerinden fazla okudukları süreler ile sözleşmeli astsubaylığa geçmeden önceki askerlik hizmet süreleri için rütbe bekleme sürelerinde düşme yapılmaz. Bu durumda olanlardan muvazzaf astsubaylığa geçirilenlerin normal eğitim sürelerinden fazla olarak okudukları süreler, rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte belirtilir.. hükmünü,

Aynı Kanunun özel hükümler başlıklı 24'üncü maddesi ise: Sözleşmeli subay ve astsubayların görev ve sorumlulukları ile atama, nasıp, kıdem, terfi, kademe ilerlemesi, sicil ve izin işlemleri, taltifleri, madalya verilmesi, ödüllendirilmeleri, savaş takdirnamesi verilmesi, esir düşmeleri, harp gaibi olmaları, enterne edilmeleri konularında 27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun muvazzaf subay ve astsubaylar hakkındaki hükümleri uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır. Sözleşmeli subaylar, 27/07/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun 35'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 36'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. Ayrıca sözleşmeli subaylar aynı Kanunun 38'inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinden, sözleşmeli astsubaylar ise 85'inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinden istifade edemezler. Ancak, bu personelden muvazzaf subaylığa ve astsubaylığa geçirilenler anılan maddelerin hükümlerinden yararlanabilirler. hükmünü içermektedir.

926 Sayılı Kanunun Beşinci Kısım (Subay Terfileri), Birinci Bölüm (Genel Hükümler), III- Bekleme Süreleri, B En Az Bekleme Süreleri başlığı altında yer alan 31'inci maddesinin a bendi; (Değişik bent: 28/06/1978 -2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür. Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikle saptanır. hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere yasa koyucu sözleşmeli subayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 926 sayılı Kanunda muvazzaf subaylar için belirlenen sürelerin uygulanacağını hükme bağladığı gibi sözleşmeli subayların normal öğrenim sürelerinden yıl olarak fazla okuduğu öğrenim sürelerinin rütbe bekleme sürelerinden düşürülmeyeceğine dair astsubaylarda olduğu gibi olumsuz bir düzenlemede yapmamıştır. Buna göre, davacının durumundakiler hakkında 4678 Sayılı Kanunun 12 ve 24'üncü maddelerindeki açık atıf uyarınca 926 Sayılı Kanunun Bekleme Süreleri başlığının altında, en az rütbe bekleme sürelerinin düzenlendiği 31'inci maddesinin a bendinde yer alan Fakülte ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür. hükmünün uygulanması gerekir.

Bu durumda, 30.08.2006 tarihinde 5 yıl öğrenim süresi olan Diş Hekimliği Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra sözleşmeli subay olarak teğmen naspedilen davacının Harp Okulu öğrenim süresinden (4 yıl) yıl olarak fazla okuduğu 1(bir) yıllık öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden düşürülerek 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen üsteğmen rütbesine terfi ettirilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacının 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemine ilişkin olarak;

Öğretide ve idari yargı uygulamasında tartışmasız bir şekilde kabul gördüğü üzere iptal kararı sakat (hukuka aykırı) işlemi geriye yürür biçimde ortadan kaldırır. Dolayısıyla iptal kararı ile ortadan kaldırılan idari işlemin tesisinden önceki durumun aynen ve tamamen tesisi gerekir. Davacının hukuka aykırı olduğuna hükmedilen idari işlem dolayısıyla 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı(eksik ödenen) aylık ve özlük haklarının ödenmesine ve bunların geç ödenmesinden kaynaklanan kayıplarının telafisine yönelik olarak da faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Hukuka aykırı bulunan 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmeme işleminin İPTALİNE,

2. Davacının 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine terfi ettirilmemesi nedeniyle mahrum kaldığı aylık ve özlük haklarının, müstahak olunan tarihten ödeme tarihine kadar yürütülecek YASAL FAİZLE BİRLİKTE ÖDENMESİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

4678 Sayılı Kanunda, sözleşmeli subayların Harp Okulu öğrenim süresinden fazla okudukları öğrenim sürelerinin rütbe bekleme sürelerinden düşürülmesi ile ilgili her hangi bir düzenleme yer almamaktadır. 926 Sayılı Kanunun 31'inci maddesinin a bendi TSK'da muvazzaf olarak görev yapan subaylara ait nasıp düzeltilmesi işlemlerini kapsadığı, bu maddenin genişletici bir yorumla sözleşmeli subaylara uygulanmaması gerektiği ve tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle, aksi yönde tecelli eden çoğunluk görüşüne muhalif kaldım. 28.04.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy