AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2008/ 1019
Karar No: 2009 / 590
Karar Tarihi: 26.05.2009

(926 S. K. m. 94) (5434 S. K. m. 39) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61) (AYİM. 1. D. 15.05.2001 T. 2000/830 E. 2001/640 K.) (AYİM 1. D. 25.12.2001 T. 2000/269 E. 2001/1415 K.) (AYİM. 1. D. 11.05.1999 T. 1998/838 E. 1999/459 K.) (AYİM. 1. D. 31.10.2000 T. 1998/794 E. 2000/1032 K.)

Davacı vekili, 23 Temmuz 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı Kuvvetlerinde 11 yıldır görev yapan müvekkilinin sicilleri ve takdir durumu dikkate alındığında hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle re'sen emekliye sevkine esas teşkil edecek bir gerekçe bulunmadığını, esasen görevi sebebiyle en ufak disiplinsizliği bulunmayan müvekkilinin 26 Ocak 2008 tarihinde daha önceden tanıştığı bir bayanın kendisini araması neticesinde bayanın evinde çay içip görüşürlerken kapı çalınması üzerine bayanın eski kocasının geldiğini ve yanlış anlayabileceğini söylemesi nedeniyle müvekkilinin balkona çıktığını ve balkonda bulunan müvekkilinin aşağıya inerken dengesini kaybederek düştüğünü, yalnızca bu olay nedeniyle tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve statü dışında geçirdiği sürelere ait özlük haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi üzerine AYİM 1'inci Dairesinin 21 Ekim 2008 gün ve Gensek No:2008/2325, Esas No:2008/1019 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi üzerine AYİM 1'inci Dairesinin 16 Aralık 2008 gün ve aynı sayılı kararı ile bu talebin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava ve özlük dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 02 Ağustos 1997 tarihli onay ile 30 Ağustos 1997 tarihinde Uzman Jandarma Çavuş, 30 Ağustos 2003 tarihinde Astsubay nasbedilen davacı hakkında 1 ve 2'nci sicil üstleri tarafından 20 Şubat 2008 tarihinde, 3'üncü sicil üstü tarafından 21 Şubat 2008 tarihinde düzenlenen sicil işleminde; Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ncı madde (e) fıkrası gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir şeklinde sicil tanzim edildiği, J.Gn.K.'lığınca oluşturan Komisyonun karar No: 12 sayılı kararı ile davacı hakkında ayırma işleminin yapılmasının uygun olacağının komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 01 Mart 2008 tarihinde Jandarma Genel Komutanınca uygun görüldüğü, Genelkurmay Başkanının 09 Mayıs 2008 tarihli kararı üzerine İçişleri Bakanının 14 Mayıs 2008 tarih ve karar (2008/7) sayılı kararı ile 926 sayılı TSK. Per. K.nun 94/b, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61'inci maddeleri, 5434 sayılı Kanunun 39/e maddesi gereği ayırma işlerine tabi tutulduğu, 28 Mayıs 2008 tarihinde işlemin tebliği ile ilişiği kesilen davacının 23 Temmuz 2008 tarihinde kayda giren dava dilekçesi ile vekili aracılığıyla işlemin iptali istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94'üncü maddesinin Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma başlıklı (b) bendinde; Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ncı maddesinde; Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır./a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,/b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,/c. (Değişik: 13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,/d. (Ek: 13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,/e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,/f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar düzenlemesi mevcuttur.

Aynı Yönetmeliğin 61'inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ile ayırma işleminin iki şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.

Kamu hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için araç olan idarenin bu hizmeti iyi yürütmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını statüye alırken birtakım özelliklere sahip olmasını araması ne kadar doğal ise statüye aldıktan sonra ajanlarını verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idarenin mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zarar veren ajanlarını bünye dışına çıkarması da o kadar doğaldır. İşte, bu bağlamda idareye Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma yetkisi tanınmıştır.

Davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminin tek dayanağını, davacının 27 Ocak 2008 tarihinde Malatya Şehir merkezinde evli bir bayanın evinde iken kocasının gelmesi üzerine apartmanın havalandırma boşluğuna dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu düşmesi, ayaklarının ve belinin kırılması olayının oluşturduğu görülmektedir. Davacı hakkında dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu düşme olayına bağlı olarak hazırlanan soruşturma dosyasının, 2'nci Ordu Komutanlığı Adli Müşavirliğine gönderildiği ancak Adli Müşavirliğin 26 Şubat 2008 gün ve AD. MÜŞ:2008-96 sayılı yazısıyla suç unsuru bulunmadığı, disiplin tecavüzü niteliğinde bir eylem olduğunun belirtildiği, bunun üzerine bu eylemden dolayı İl Jandarma Komutanı tarafından 14 gün Oda Hapsi disiplin cezası verildiği, davacının Astsubay statüsündeki tek disiplin cezasının bundan ibaret olduğu anlaşılmaktadır.

Takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, gerekleri, ekinliği ve kamu yararı ile hizmet yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Ayrıca, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini içeren ölçülülük ilkesi de kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal denetiminde işlevsel ve etkin bir esası oluşturmaktadır.

Mahkememizin benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalarda kişi ve kamu yararları arasında bir dengeleme testi yaparak sonuca vardığı, bu surette kararlarında ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık unsuruna başvurduğu bilinen bir husustur. Nitekim AYİM, disiplinsizlik sebebiyle öğrencilikten veya memuriyet statüsünden çıkarılma şeklindeki idari işlemlerde, dengeleme zorunluluğunun takdir yetkisinin sınırını oluşturduğuna, disiplinsizliğin nicelik ve nitelik bakımından belli bir ağırlığa ulaşmasının gerektiğine dikkat çekerek orantılılık yönünden ölçülük ilkesini yargısal denetim aracı olarak kullanmıştır. (AYİM. 1. D., 25.12.2001, 2000/269, 2001/1415; 1.D., 11.05.21999, 1998/838, 1999/459; 1.D.31.10.2000, 1998/794, 2000/1032; 1.D., 15.05.2001, 200/830, 2001/640).

Orantılılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini içeren ölçülülük ilkesi çerçevesinde; davalı idarenin uyuşmazlık konusunu oluşturan ayırma işleminde takdir yetkisini objektif kullanıp kullanmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Davalı idare, davacının içinde bulunduğu disiplin tecavüzü niteliğindeki tek bir eylemi nitelendirmesi ve vahamet derecesinin tespitinde takdir yetkisini kullanırken Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareket olarak değerlendirmiştir.

Davacının içinde bulunduğu eylem ile ulaşılmak istenen kamu yararı amacı arasında adil bir dengenin ve orantılılığın bulunup bulunmadığı, kamu yararı-birey yararı dengesinin korunup korunmadığı, kamu yararı amacının sağlanmasında ve takdir yetkisinin kullanılmasında yapılan değerlendirme ve seçimin gerekli ve elverişli olup olmadığı halleri ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığının açık göstergelerini oluşturacaktır. Davalı idare tarafından gözetilen kamu yararına yönelik amaç, disiplin ve ahlaki yönden kamu görevini kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadıdır. Ancak kanun koyucu tarafından bir takım somut eylemlerden kaynaklanan soyut kriterlere bağlı olarak konulan bu amacın sağlanmasında idarenin takdir yetkisini ölçülülük ilkesine uygun davranması idarenin hukuk kuralları içinde hareket serbestisinin zorunlu bir sonucudur. Aksi bir durum anılan ilke çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının idari yargı yeri tarafından tespitini gerektirecektir.

Davacının içinde bulunduğu tek bir eylemin doğrudan doğruya ayırma işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak görülmesi, kamu yararı-birey yararı arasındaki dengenin sağlanamadığını göstermektedir.

1996 yılından itibaren Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan davacı hakkında tesis edilen işlem ile kamu yararı - birey yararı dengesinin korunamadığı, ikisi arasında dengenin kurulamadığı ve ölçülülük ilkesi sınırları içinde kalınmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; davacının içinde bulunduğu eyleme bağlı olarak kamu yararı - birey yararı dengesinin korunamadığı, sebep - amaç arasındaki ölçülülük ilkesinin sağlanamadığı ve davalı idarenin eyleminin nitelendirilmesinde takdiri hata içinde bulunduğu değerlendirilerek dava konusu işlemin iptali cihetine gidilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı olan ayırma işleminin İPTALİNE 26 MAYIS 2009 tarihinde Üye Hv. P.Kur. Alb. Bülent TATKAN ve Üye Topçu Kur. Alb. Bülent ÇELİK'in Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının ilgili mevzuatta öngörülen ayırma işleminin şartlarını taşımadığı anlaşıldığından hakkında tesis edilen ayırma işleminin iptali isteminin reddedilmesinin gerektiği kanaatinde bulunduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadık. 26.05.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy