AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2007/ 684
Karar No: 2008 / 558
Karar Tarihi: 27.05.2008

(2709 S. K. m. 8, 11, 115, 124) (1602 S. K. m. 71) (492 S. K. m. 13) (1136 S. K. m. 164) (926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 5, 11, 14, 23, 24)

Dava Konusu: Mersin garnizonundan Çankırı garnizonuna atanma işleminin iptali istemi.

Savunmanın Özü: Sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık hizmetleri yönünden az gelişmiş bölgeler ile iç güvenlik harekatının yoğun olarak sürdürüldüğü illerde görev yapan personelin, görev süresini sınırlandırarak görev etkinliği ile personelin görevdeki moral ve motivasyonun artırılması ve terörle mücadelede görevli birliklerde görev yapan personelin aynı birliklerde görevlendirilmesini engellemek için sahil bölgelerinde görev suresinin sınırlandırılması amacına yönelik tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapmıştır.

Üst normlara aykırı olarak, Atama Prensip Emri ile atama kriteri getirilemeyeceğini, dolayısıyla davacının sahil garnizonunda beş yıllık görev süresini doldurduğu sebebiyle atamaya tabı tutulması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek atama işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi Üye Hâk. Alb Mustafa OKŞAR'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra, gereği düşünüldü:

Davacı vekili. 30 Mayıs 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 2002 yılında atandığı Mersin ili garnizon hizmet süresinin 8 yıl olduğunu, ancak J.Gn. K.lığının atama prensip emri gereği sahil bölgesi olan bu garnizonlarda 5 yılını dolduranların başka garnizonlara atandığını, kendisinin ise atama isteğinde bulunmadığı ve bu garnizonda 5 yılını doldurmadığı halde sadece dört buçuk yıl görev yaptıktan sonra safahatına göre atanabileceği Ankara garnizonuna değil de, daha önce aralarında husumet olan albay rütbesinde bir personelin il J.K.nı olarak görev yaptığı Çankırı garnizonuna atanması işleminin hukuka aykırı olduğunu, davacının Çankırı il J.K.lığı Şabanözü İlçe J.K lığında, eşi de Şabanözü İlçe Milli Eğitim Md.lüğü bünyesinde öğretme olarak göreve başlar başlamaz, davacının başka bir ilçeye il içi atamasının yapıldığını, bu durumun davacıyı cezalandırma maksadıyla yapıldığının belirtisi olduğunu, dava konusu atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebinin AYİM Nöbetçi Dairesinin 08 Ağustos 2007 gün ve Gensek No: 2007/1583 Esas No: 2007/96 sayılı kararıyla reddedildiği davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönünde yenilenen talebi üzerine AYİM 1 'inci Dairesinin 08 Ocak 2008 gün ve Gensek No: 2007/1583, Esas No: 2007/684 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararı verildiği, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması yönündeki talebinin AYİM 1 inci Dairesinin 19 Şubat 2008 gün ve aynı sayılı kararı ile reddedildiği davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması yönündeki talebi üzerine AYİM 1 inci Dairesinin 22 Nisan 2008 gün ve aynı sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, davacının meslek safahatı boyunca, 1984-1985 yılları arasında Batman, 1985-1988 yılları arasında Foça, 1988-1991 yılları arasında Mardin-Derik, 1991-1993 yılları arasında Foça, 1993-1996 yılları arasında Bingöl. 1996-1998 yılları arasında Adana-Yüreğir 1998-2001 yılları arasında Diyarbakır, 2001-2002 yılları arasında Ordu-Ünye, 2002-2007 yılları arasında Mersin garnizonlarında görev yaptığı ve 2007 yılı genel atamaları ile Çankırı garnizonuna atama işlemine tabı tutulduğu görülmektedir

926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118'inci maddesinde: Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara - (a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı - (b) Sağlık durumu - (c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler - (d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.

Aynı Kanunun 119 uncu maddesi de Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma sureleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir şeklinde düzenlenmiştir.

926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayatı önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daim ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askeri gazino ve benzeri) levazım amirlikleri, ihale/muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halka doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre Büyükşehir belediye/belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000’i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz"; 5'inci maddesinde Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerme atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asıl olarak kimse atanamaz düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Yönetmeliğin 11 nci maddesinde; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24 üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar hükmü düzenlenmiş, 23'üncü maddesinde de; Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir. a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) istifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)'ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet suresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek şekilde atandırılabilirler), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının saptanması, e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, ı) Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri, j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler. hükmüne yer verilmiştir.

Atama Yönetmeliğinin 24'üncü maddesinde, Subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır: a) Kuvvet Harp Akademilerinde eğitim ve öğrenime başlama, b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu dallarda Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü eğitim-öğretimi için tespit edilen kadro kontenjanlarına girmiş olma c) Yurt dışı sürekli göreve seçilmiş olma, ç) Lağıv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri, d) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının), e) Eş veya çocuklarının ölümü sebebiyle personelin atama istemesi durumunda, f) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, g) Kıbrıs'a atama ihtiyacı, ğ) Kilit/kritik kadrolara atama ihtiyacı, h) idari, asayiş ve zaruri sebepler.' hükmü düzenlenmiştir.

J Gn K.lığı 2007 yılı Atama Uygulama ve Prensip Emrinin 2/j maddesinde; Tokat Giresun ve Adana J.Bölge K lığı sorumluluk bölgesindeki J.Komd. ve Ö.Hrk. birlikleri ile ordu Timlerinde asgari (3) yıl terörle mücadelede başarılı olarak görev yaptıkları, Bölge Komutanlıklarınca tespit edilen subay, astsubay ve uzman jandarmalardan, o yıl yapılacak atamalarda sıralı hizmet garnizonu hazırlık tebligatı almayanlar, istekli olmaları halinde bağlı bulundukları J Bölge Kliğinin teklifi üzerine 1, 2 ve 3 üncü derece garnizonlarda safahatına uygun başka bir garnizona atandırılabilecektir Bu uygulama, Amasya, Sivas, Tokat, Hatay, Adıyaman ve Kahramanmaraş ile sahil il merkezi ve ilçeleri hariç olmak üzere Giresun ve Ordu illerindeki iç Güvenlik Birlikleri için (4) yıl olarak uygulanacaktır; 2/k maddesinde, Hatay, Adana, Muğla, Aydın, Balıkesir, Bursa, Edirne, Kırklareli, Düzce, Kastamonu illerinin sahil içlen ile Mersin, Antalya, İzmir, Çanakkale Tekirdağ, İstanbul, Kocaeli, Sakarya, Yalova, Zonguldak Bartın, Sinop, Samsun, Ordu, Giresun ve Trabzon illerinin merkez ve sahil ilçelerinde (5) yıl ve daha fazla görev yapan ve sıralı hizmet garnizonu hazırlık tebligat' almayan personel, 1, 2 ve 3'üncü derece garnizonlardan safahatına uygun başka bir garnizona atandırılabilecektir. Gerekli görülmesi halinde her bir sınıf, branş ve ihtisas dalının özelliği ve görev ihtiyacı göz önünde bulundurularak, bu konuda özel tedbirler alınabilecektir. düzenlemeleri bulunmaktadır.

Davacı hakkında davalı idare tarafından davacının 2007 yılı Atama Prensipleri çerçevesinde sahil kapsamında görülen garnizonda 5 yıllık görev süresini tamamladığı sebebiyle başka bir garnizona (Çankırı) atama işlemi tesis edildiği görülmektedir.

Yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde genel atama dönemine ve garnizon hizmet süresinin tamamlanmasına bakılmaksızın hangi hallerde atama yapacağı belirtilmiştir Garnizon hizmet suresine ve atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama işlemi tesis edilebilme halleri Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 23 ve 24'üncü maddelerde sayma yolu ile açık bir şekilde düzenleme altına alınmıştır.

Pozitif hukuktaki Normlar hiyerarşisi olgusu, Anayasanın 8, 11, 115 ve 124'üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 8'inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmekte, Anayasanın 11'inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmekte; Anayasa'nın 115'inci maddesinde Tüzüklerin Kanuna aykırı olamayacağı; Anayasa'nın 124'uncü maddesinde de Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri hüküm altına alınmaktadır. Pozitif düzenlemelerle de hukuki gerçeklik kazanmış Normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca, hukuk kuralları kademelenmesinin, yukarıdan aşağıya doğru Anayasa, Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik ve Diğer alt düzenleyici işlemler şeklinde sıralanmak suretiyle yapıldığı bilinen bir olgudur. Buna göre, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da ona aykırı veya onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu ilkenin tabu bir sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulması hukuka aykırı düşecektir.

Davalı idarenin, adsız düzenleyici işlem olarak adlandırılabilecek olan Atama Uygulama ve Prensip Emriyle Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı bir şekilde ilave bir şart veya ölçüt getirmesi hukuken mümkün gözükmemektedir. Davalı idarenin üst normlar tarafından çizilen çerçeve içinde kalarak uygulamaya yönelik soyut nesnel ve genel bir düzenleme yapması hukuken mümkün ise de tanınan ve üst normlar tarafından çizilen kapsam ve çerçevenin dışına çıkılarak getirilen düzenleyici tasarruf hukuka aykırı hale gelecektir Bu bağlamda, davalı idare tarafından, 2007 yılı Atama Uygulama ve Prensip Emri ile üst normların tanıdığı çerçeve ve kapsam dışına çıkılarak getirilen ölçüt ve şartların esas alınarak atama işlemi tesis edilmesi anılan işlemi hukuka aykırı kılacaktır

Davalı idare tarafından 2007 yılı Atama Uygulama ve Prensip Emrinin 2/j-k maddesinde sahil garnizonu tanımlaması ve bu tanımlamaya bağlı olarak 5 yıl görev süresi kriteri getirilmesi, üst norm olan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde bulunmayan farklı bir kriter ile üst normlar tarafından çizilen çerçeve ve kapsam dışına çıkıldığını göstermektedir.

Bu açıklamalar ışığında, 2007 yılı Atama Uygulama ve Prensip Emri tarafından üst normlara aykırı olarak getirilen kurallar kapsamında, davacının Mersin garnizonundan Çankırı garnizonuna atanma işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1- Hukuka aykırı bulunan atama işleminin İPTALİNE

2- 1602 Sayılı Kanunun 71 'inci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, buna göre sarf edilen 60, YTL (Altmış Yeni Türk Lirası) posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, genel bütçeye dahil davalı idare 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca, harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına davacının peşin yatırmış olduğu 41 40 YTL (Kırk Bir Yeni Türk Lirası, Kırk Yeni Kuruş) harcın istemi halinde kendisine iadesine.

3- Duruşmasız olarak yapılan yargılama sonucu hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca saptanan 500.YTL (Beş Yüz Yeni Türk Lirası) vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

4- Gizlilik dereceli belgelerin iadesine

27 MAYIS 2008 tarihinde Üye Top. Kur. Alb. Ramazan Erdoğan ve Üye Hv P Kur. Alb. Bülent Tatkan'ın Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacı hakkında gerçekleştirilen atama işleminin, kamu yararı ve hizmet ihtiyaçları göz önünde tutularak mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edildiği ve davanın reddinin gerektiği kanaatini taşıdığımızdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamadık. 27.05.2008 (¤¤)




Full & Egal Universal Law Academy