AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2007/ 675
Karar No: 2008 / 350
Karar Tarihi: 01.04.2008

(2809 S. K. m. 3) (Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği m. 183) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 8, 23, 24)

Davanın Konusu: İstanbul/ Eyüp İlçe J. K.lığı Per. ve Loj. işi. Astsb. V.liginden Kırşehir il J. K.lığı emrine atanma işleminin iptali istemi.

Savunmanın Özü: 18.12.2006 tarihli Prensip Emrinin 2/k maddesinde; diğer bazı illerle birlikte İstanbul ilinin merkez ve sahil ilçelerinde 5 yıl ve daha fazla süre görev yapan ve sıralı hizmet garnizonu hazırlık tebligatı almayan personelin 1, 2 ve 3'ncü derece garnizonlardan safahatına uygun başka bir garnizona atandırılabileceğinin belirtildiği, söz konusu Atama Prensip Emri gereğince dava konusu olan atama ile birlikte garnizon hizmet süresini doldurmayan 297 J. Astsb. in atamasının yapıldığı, bu kapsamda atanan davacının eşinin astım hastası olduğuna ve psikolojik tedavi gördüğüne dair Yönergeye uygun ve işlemden önce sunulmuş bir rapor bulunmadığı, keza mevzuatta özel dershaneye devam eden çocuklara ilişkin bir hüküm de bulunmadığı, dolayısıyla dava konusu atama işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

Başsavcılığının Düşüncesi: İdarenin, Prensip emrinin 2/k maddesi ile, sıralı hizmet garnizonlarından çıkacak personel ile sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık hizmetleri yönünden az gelişmiş bölgeler ve terörle mücadelenin yoğun bir şekilde sürdürüldüğü garnizonlarda görev yapan personele istihdam yeri açmayı ve sahil bölgelerindeki yığılmayı önlemeyi, böylece görev etkinliği ve personelin görevdeki moral ve motivasyonunun artırılmasını hedeflediği, bu nedenle idarenin, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24 - (h) maddesindeki hükmüne uygun olarak takdir hakkını, atamalarla ilgili prensip emrinde belirttiği şekilde kullanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı hakkında atama işleminin tesis edildiği tarih itibarıyla eşinin rahatsızlığına ilişkin herhangi bir atamaya esas sağlık raporunun bulunmadığı da dikkati alındığında dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesince; Davacı J. Kd. Bçvş Fatih GÜÇLÜ'nün yokluğunda, Davacı Vekili Av. Fevzi AKSOY, Davalı idare Temsilcisi Av. Sakine ÖNDER ve Savcı Dz. Hâk. Yzb. Sıddık SOYSAL hazır oldukları halde, 01 NİSAN 2008 günü yapılan açık duruşma ve duruşmayı müteakip yapılan görüşmede Üye Hâk. Alb. Sedat ÇELENLİOĞLU'nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra,

Gereği Düşünüldü:

Davacı, 06.06.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 2002 yılında Tunceli İl J.K.lığından İstanbul İl J.K.lığı emrine atandığını ve Çatalca Kestanelik J. Krk. K.lığında görevlendirildiğini, Ağustos 2004 tarihinde ise Eyüp İlçe J. Klığı Per. Loj. Ks. Komutanı olarak il içi atamaya tabi tutulduğunu, eşi Betül GÜÇLÜ'nün hemşire olarak Eyüp Kemerburgaz Sağlık Ocağında çalıştığını, 2007 yılı başında sağlık ocağında boş bulunan lojmana 3.000,00 YTL masraf yaparak taşındığını, eşinin astım hastası olduğunu, ayrıca psikolojik tedavi gördüğünü, İstanbul Avrupa Yakası Garnizonunda garnizon hizmet süresinin 8 yıl olduğunu, idari, asayiş ve zaruri sebepleri gerektirecek somut ve öznel bir durum bulunmamasına rağmen sadece sıralı hizmet garnizondan çıkan personele sahil illerinde yer açmak maksadı ile henüz garnizon hizmet süresini tamamlamadan yapılmış olan atamasının hukuka aykırı olduğunu belirterek İstanbul İl J.K.lığı emrinden Kırşehir İl J.K.lığı emrine atanması işleminin iptalini ve öncelikle yürütülmesinin durdurulmasını talep etmiş, vekili, 19.10.2007 ve 30.10.2007 tarihinde kayda giren dilekçelerinde bunlara ek olarak, davacının eşi hakkında Eyüp Devlet Hastanesi tarafından göğüs hastalıkları uzmanı olan bir bölgede çalışması gerektiği hususunda rapor verildiğini, davacının istihdam edildiği Akçakent'de göğüs hastalıkları uzmanı ve davacının çocuğunun gidebileceği dershane bulunmadığını belirterek davacının istemlerini yinelemiştir.

AYİM Nöb. Dairesinin 08.08.2007 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine; Dairemizin, 13.11.2007 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulmasına; 25.12.2007 tarihli kararı ile davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebinin reddine ve son olarak 11.03.2008 tarihli kararı ile de yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasında bulunan belgelerden; 2002 yılı genel atamalarında Tunceli il J. K lığından İstanbul il J. K.lığı emrine atanan davacının önce Çatalca Kestanelik J. Krk. K.lığında istihdam edildiği, bilahare İstanbul il J. K.lığının 16.06.2004 tarihli ili içi atama emriyle Eyüp ilçe J. K.lığı Per. Loj. Ks. K. Vekilliğine atandığı, 2007 genel atamalarında da Kırşehir il J. K.lığı emrine atandığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 24'ncü maddesi uyarınca çıkarılmış olan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin Atama ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar başlığı altındaki 183'ncü maddesinde; atanma ve yer değiştirmelerin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara, meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, kıt'a hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf ve ihtisasları, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler göz önünde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik ile buna dayalı olarak çıkartılacak yönerge esaslarına göre yapılacağı belirtilmiş, anılan hükmün göndermede bulunduğu Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Temel İlkeler başlıklı 8'nci maddesinde ise; atamalarda personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesinin esas alınacağı; 11'nci maddesinde de; subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamalarının esas olduğu, subay ve astsubayların Atama Yönetmeliğinin 23'ncü ve 24'ncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulamayacakları belirtilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere idare, atamaları planlarken hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası çerçevesinde, subay ve astsubayların asgari sayıda garnizon değiştirmeleri ve atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları yönündeki temel atama ilkelerini gözetmelidir. Kuşkusuz bu, her hal ve koşulda personelin ilgili garnizonda garnizon hizmet süresinin sonuna kadar tutulmak zorunda olduğu anlamına gelmemektedir. Ancak, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinde hangi durumlarda garnizon hizmet süresi tamamlanmadan personelin atandırılabileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, Yönetmelikte yer verilmemiş bir nedenin atamada sebep olarak nazara alınması mümkün değildir.

Davalı idare savunmasında; Jandarma Genel Komutanlığının 18.12.2007 tarihli 2007 Yılı Atama Uygulama ve Prensip Emri”nin 2/k maddesinde yer alan; (diğer bazı illerle birlikte) İstanbul ilinin merkez ve sahil ilçelerinde 5 yıl ve daha fazla süre görev yapan ve sıralı hizmet garnizonu hazırlık tebligatı almayan personelin 1, 2 ve 3'ncü derece garnizonlardan safahatına uygun başka bir garnizona atandırılabileceğine dair düzenlemeye dayanılarak davacının garnizon hizmet süresini doldurmadan atama işlemine tabi tutulduğunu, anılan düzenlemeden güdülen amacın, sıralı hizmet garnizonlarından çıkacak personel ile sosyal, ıklım, ulaştırma, kültür ve sağlık hizmetleri yönünden az gelişmiş bölgeler ve terörle mücadelenin yoğun bir şekilde sürdürüldüğü garnizonlarda görev yapan personele istihdam yeri açmak olduğunu; Başsavcılık da düşüncesinde, prensip emrindeki bu düzenlemenin hukuki dayanağını Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24'ncü maddesinin (h) bendinde yer alan idari, asayiş ve zaruri sebepler tümcesinin oluşturduğunu belirtmektedir.

Bilindiği üzere, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24'ncü maddesi ile garnizon hizmet süresini doldurmadan atandırılmayı gerektiren spesifik haller bentler halinde sayma suretiyle belirtildikten sonra (Örn: Lağıv, tensik, kadro ve veya konuş değişiklikleri) maddenin (h bendinde genel bir neden olarak idari, asayiş ve zaruri nedenler tümcesine yer verilmiştir. Ne var ki, anılan bendin idareye, Yönetmeliğin düzenlemediği alanda ve Yönetmeliğin kimi hükümleri ile çelişecek şekilde soyut, nesnel ve genel kurallar koymak için hukuksal dayanak teşkil ettiği söylenemez. Zira, Yönetmelik koyucunun anılan tümceye, daha önceki bentlerde sayılan spesifik durumlara girmeyen ve fakat garnizon hizmet suresini doldurmadan atandırılmayı gerektirebilecek çekinceden öngörülemeyen birel durumlara uygulanması için yer verdiği kabul edilmek gerek Oysa dava konusu atama işlemine ilk planda dayanak yapılan 2007 Yılı Atama Uygulama Prensip Emrinin 2/k maddesinde, ... İstanbul ... illerinin merkez ve sahil ilçelerinde 5 yıl ve daha fazla süre görev yapan ve sıralı hizmet garnizonu hazırlık tebligatı almayan personel 1, 2 ve 3'ncü derece garnizonlardan safahatına uygun başka bir garnizona atandırılabilecektir. denilmek suretiyle, soyut, nesnel ve genel bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemenin amacı olarak belirtilen, sıralı hizmet garnizonlarından çıkacak personel ile sosyal, ıklım, ulaştırma, kültür ve sağlık hizmetleri yönünden az gelişmiş bölgeler ve terörle mücadelenin yoğun bir şekilde sürdürüldüğü garnizonlarda görev yapan personele istihdam yeri açma ihtiyacı önceden öngörülemeyen ve salt 2007 atamaları öncesinde ortaya çıkmış bir durum değildir. Dolayısıyla 2007 Atama Uygulama ve Prensip Emrinin 2/k maddesinde yer alan düzenleme Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24'ncü maddesinin (h) bendinde yer alan İdari, asayiş ve zaruri sebepler kapsamına girmemektedir. Böylelikle dava konusu işleminin Subay ve Astsubay Yönetmeliğinde bir dayanağı bulunmadığı gibi anılan Yönetmeğin kimi hükümleri ile de çeliştiği açıkça anlaşılmaktadır.

Diğer yönden, idarenin genel düzenleyici tasarrufu olan yönetmelik, bir anlamda idarenin takdir yetkisinin objektifleştirilmiş ve kamuya ilan edilmiş halidir. Normlar hiyerarşisi ilkesi uyarınca, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu bağlamda, davalı idarenin, hizmet gerektirse dahi, Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile düzenlediği alanda ve onunla çelişecek şekilde adsız genel düzenleyici işlem grubuna dahil edilebilecek olan Atama Uygulama ve Prensip Emri adı altında soyut, nesnel ve genel kurallar va'zetmesi mümkün değildir.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle, dava konusu atama işlemi sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı bulunduğundan iptaline karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekili ayrıca, davacının Kırşehir İl K. J. K.lığınca istihdamına karar verildiği Akçakent’te göğüs hastalıkları uzmanı ve davacının çocuğunun gidebileceği dershane bulunmadığını bu durumun da davacının Kırşehir il J K.lığı emrine atanmasına engel teşkil ettiğini öne sürülmüş ise de, ileri sürülen bu olguların davacının Kırşehir garnizonuna atanmasına değil de Akça kent’te istihdam edilmesine engel teşkil edebileceği, bu hususun da dava konusu yapılmadığı gözetilerek bu yönde bir değerlendirme yapılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle,

1. Davacı hakkında tesis edilen İstanbul/Eyüp ilçe J. K.lığı Per. ve Loj. İşl. Astsb. Valiğinden Kırşehir il J. K.lığı emrine atanma işleminin İPTALİNE,

2. 1602 Sayılı Kanunun 71'nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine, buna göre sarf edilen 65.50. YTL (Altmış Beş Yeni Türk Lirası, Elli Yeni Kuruş posta giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, ancak genel bütçeye dahil dava idare 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca, harçtan muaf olduğundan, ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına, davacının peşin yatırmış olduğu 69. YTL (Altmış Dokuz Yeni Türk Lirası) harcın istemi halinde kendisine iadesine,

3. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca saptanan 1.100. TL. (Bin Yüz Yeni Türk Lirası) vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

01 NİSAN 2008 tarihinde Üye Top. Kur. Alb. Ramazan ERDOĞAN, Üye Hv. P.Kur. Alb. Bülent TATKAN'ın Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacı hakkında tesis edilmiş olan atama işleminin mevzuat hükümlerine uygun yapıldığı bu kapsamda atama işleminin iptali isteminin reddinin gerektiği kanaatinde bulunduğumuzda sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamadık. 01.04.2008 (¤¤)




Full & Egal Universal Law Academy