AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2007/ 1124
Karar No: 2008 / 753
Karar Tarihi: 16.09.2008

(926 S. K. m. 50) (1632 S. K. m. 30, 115, 117, 131, 144) (765 S. K. m. 51, 59, 71, 72, 80, 240) (647 S. K. m. 4, 6) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 90, 91, 92)

Davacı vekili, 21.11.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ağustos 1991 tarihinde Kara Harp Okulundan mezun olarak Türk Silahlı Kuvvetlerine teğmen olarak katıldığını ve 2007 yılının Ekim ayına kadar başarılı hizmetler verdiğini, ancak 16.10.2007 tarihli mesaj emri ile 926 sayılı Kanunun 50/c maddesine göre TSK’den re’sen ayrılmasının 06.10.2007 gün ve 2007/46 sayılı üçlü kararname ile onaylanmış olduğu” bildirilerek 31.10.2007 tarihine kadar ilişiğinin kesilmesinin emredildiğini ve anılan tarihte de davacının ilişiğinin kesildiğini, ancak davacıya Subay Sicil Yönetmeliğinde belirtilen hangi nedenlerle ilişiğinin kesildiğine dair soyut ve yukarıda belirtilen Yasa hükümlerini bildirme dışında yazılı ve sözlü bilgi verilmediğini, bu durumun Anayasanın hukuk devleti ilkesi ile idarenin yaptığı eylem ve işlemlerde şeffaf ve açık olma ilkesine aykırı olduğunu, Van Askeri Savcılığının 13.01.2003 gün ve 2003/20-1 E./K. sayılı iddianamesi ile 2001-2002 yıllarında iki kez müteselsilen zimmet, 2001-2002 yıllarında da iki kez müteselsilen görevi kötüye kullanmaktan ve 2002 yılında da bir kez asta müessir fiil suçunu işlediği gerekçesi ile davacı hakkında dava açıldığını ve 23.07.2002 - 17.04.2003 tarihleri arasında tutuklu kaldığını ve Askeri Mahkemece 10.03.2006 gün ve 2006/51-74 E./K. sayılı hükmü ile çeşitli cezalara çarptırıldığını, ancak Askeri Yargıtay 2’nci D.nin kararı ile bu mahkumiyet hükümlerinin tümünün bozulduğunu, dolayısıyla ortada kesinleşmiş bir hüküm de bulunmadığını, bu nedenle yapılan ilişik kesme işleminin hukuka aykırı bir çeşit yargısız infaz olduğunu, Anayasaya göre adil yargılanma hakkı ve suçluluğu sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz ilkelerinin esas olduğunu, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptali, ile davacının ilişik kesme sebebi ile yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı görülmektedir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talepleri Dairemizin 04.12.2007 tarih ve 2007/1124 Esas no.lu, 26.02.2008 tarih ve 2007/1124 Esas nolu kararları ile reddedilmiştir.

Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelere göre 30.08.1991 tarihinde P.Tğm. rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başlayan davacının Söke 11’nci P.Tug.K. Yrd. 2’nci P.Tb.K.lığı emrinde görevli iken sıralı sicil üstlerince 27.04.2007 tarihinde düzenlenen Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir sicilinin tanzimi ile ayırma işlemine tabi tutulduğu ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 92’nci madde (a) fıkrasına göre başlatılan ve yürütülen işlemin 06.10.2007 tarih ve 2007/9334 sayılı onayla kesinleştirilerek 926 TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci madde (e) fıkrasına istinaden ayırma işlemine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.

926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesinde subayların disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulabileceği belirtilmekle, aynı Kanunun öngördüğü hükme uygun olarak çıkartılan Subay Sicil Yönetmeliğinin 90’ncı madde (e) fıkrasında ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu son veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen subaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın ayırma işleminin yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yasal düzenlemeler çerçevesinde dava konusunun değerlendirilmesi amacıyla özlük ve sicil dosyaları ile dava dosyasının incelenmesinde; 30.08.1991 tarihinde Piyade Teğmen nasbedilen davacıya ait sicillerin genelde çok iyi seviyede olduğu, davacının bulunduğu Yüzbaşı rütbesine 30.08.2000, bir önceki rütbesine ise 30.08.1994 tarihinde terfii ettiği görülmektedir. Davacının disiplin safahatına bakıldığında disiplin amirince 17.10.2005 tarihinde Uygunsuz saç tıraşı olması nedeniyle bir kez yazılı olarak ikaz edildiği, Ağrı 12’nci Mknz. P.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 24.06.1997 tarih ve 1997/659-281 E.K. sayılı kararı ile Astamüessir fiil suçundan As.C.K.117/1 TCK. 51/1 gereği 22 gün hapis cezasına çarptırıldığı ve cezanın 647 Sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereği para cezasına çevrilerek ertelendiği ve kararın Askeri Yargıtay 5’nci Dairesinin 22.07.1998 tarihli kararı onanarak kesinleştiği görülmektedir. Davacı hakkında ayırma işlemine esas olan asıl nedenin ise Van/Başkale 1’inci Hudut Tabur Komutanlığı Albayrak 1’inci Hudut Bölük Komutanı iken işlemiş olduğu iddiasıyla açılan kamu davaları olduğu görülmektedir. Bu davalara ilişkin iddianame ve muhakeme safahatına göz atıldığında sırasıyla, VAN J.Asayiş. Kor. Askeri Savcılığının 13.01.2003 tarih ve E: 2003/20-4:2003/1 sayılı iddianamesi ile

1- 30.09.2001-Mart 2002 tarihleri arasında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak, müteselsilen zimmet, müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak,

2- 10.04.2002 - 15.07.2002 tarihleri arası müteselsilen zimmet,

3- 10.04.2002 -15.07.2002 tarihleri arası müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak,

4- Eylül 2001-Temmuz 2002 tarihleri arası müteselsilen rüşvet almak,

5- Nisan 2002 tarihinde Asta müessir fiil, suçlarını işlediği iddiası ile dava açıldığı, bu suçlar nedeniyle 23.07.2002 tarihinde tutuklandığı ve 17.04.2003 tarihinde tahliye olduğu keza 07.02.2003 - 04.06.2004 tarihleri arasında açığa alındığı, yapılan yargılama sonucunda da;J.Asy.Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 10 Mart 2006 tarih ve E: 2006/51, K:2006/74 sayılı kararı (ve gerekçeli hükmü) ile;

1- Zimmet suçundan As.C.K.131/1, TCK.80, 59/2 gereği iki yıl on bir ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın Askeri Ceza Kanununun 30/B gereği T.S.K.’ndan çıkarılmasına,

2- Zimmet suçu nedeniyle As.C.K. 131/1, TCK.80 ve 59/2 gereği üç yıl on ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, Askeri Ceza Kanununun 30/B maddesi gereği T.S.K.nden çıkarılmasına,

3- Müteselsilen Memuriyet Görevini kötüye kullanmak sucu nedeniyle As.C.K. 144, TCK.240/2 TCK.80, 59/2 gereği, on bir ay yirmi gün hapis, İki Yüz On Yeni Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, (ve 11 ay 20 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılmasına)

4- Müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu nedeniyle As.C.K. 144, TCK.240/2 80 ve 59/2 gereği on bir ay yirmi gün hapis ve iki yüz on Yeni Türk Lirası Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına (ve 11 ay 20 gün memuriyetten mahrumiyetine)

5- Asta müessir fiil suçu nedeniyle As.C.K. 117/1 T.C.K. 59/2 gereği 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasın ve cezanın 647 sayılı kanunun 6’ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği görülmektedir.

Kararın temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 26.09.2007 tarih ve 2007/1004 -1550 E.K. sayılı ilamı ile kararın bozulduğu görülmektedir. Ancak bozma ilamının incelenmesinde; (ilgili bölüm aynen yazılmıştır)

“Müteselsilen 2 ayrı zimmet ve bu suçlara iştirak etmek eylemleri yönünden,

Açıklanan tüm bu olgular karşısında; sanık ve müdafiinin eylem bütünü içerisinde noksan soruşturma bulunduğuna yönelik temyiz sebebi kabule değer bulunmamıştır.

Sanığın eyleminin sabit görülmesinin ardından, bu eylemlerin hangi suç tipine vücut verdiğinin irdelenmesine geçilmiştir.

Askeri Mahkemenin; müteselsilen zimmet ve bu suça iştirak etmek suçlarıyla ilgili olarak gösterdiği asgari hadden uzaklaşma gerekçelerinin, fiillerin işleniş biçimine ve sanığın kişiliğine uygun düştüğü sonucuna varılmış ve aksi doğrultudaki temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır.

Ancak, sanığın Eylül 2001-Temmuz 2002 tarihleri arasında işlediği eylemler öncesinde birbiriyle ayniyet gösteren psikolojik metotlara başvurması, zimmete geçirilen eşyanın tamamının benzer biçimde elde edilen akaryakıta tekabül etmesi, bunların birlik hudutları dışına çıkarılmasında sürekli aynı kişi ve yöntemlerin kullanılması, birbirinin tekrarı durumundaki fiiller arasındaki fikri ve kronoloji irtibat bulunması sebebiyle; sanık …………’un tekbir müteselsilen zimmet, bu eylemlere iştirak eden sanıklar …………. ve ………….’ın da (eyleme katkıda bulundukları tarihler esas alarak) zimmete iştirak, suçlarını işlediklerinin kabulüne karar verilmemesinin kanuna aykırı düştüğü sonucuna varılmış ve aksi yöndeki değerlendirmeyle verilen 2 ayrı müteselsilen zimmet ve müteselsilen zimmete iştirak etmek eylemleriyle ilgili mahkumiyet hükümlerinin bozulmalarına karar verilmiştir.

Sanık P.Kd.Yzb. ……………’un işlediği kabul edilen 2 ayrı müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçları yönünden yapılan incelemede;

Askeri Mahkemenin; eylemlerin sübut bulduğuna ilişkin değerlendirmelerinin ve sabit gördüğü eylemler hakkında gösterdiği teşdit gerekçelerinin fiillerin işleniş biçimine ve sanığın kişiliğine uygun düştüğü sonucuna varılmış ve sanık ile müdafiinin aksi yöndeki temyiz sebepleri yerinde bulunmamıştır.

Ancak, sabit görülen eylemlerin işleniş biçimlerinin ayniyet göstermesi, sanığın bu eylemleri gerçekleştirdiği esnada birbirine benzer tarzda yöntem ve metotlara başvurması, sanığın 3’üncü şahıslara sağladığı haksız yararın konu ve içeriği arasında benzerlikler bulunması, işlenen fiillerin fikri ve kronolojik bir irtibat ilişkisi içerisinde bulunması dikkate alınarak; sanığın tek bir müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu kapsamında değerlendirilmesi gereken eylemlerinin dosya içeriğine uygun düşmeyecek gerekçelerle iki ayrı müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak olarak vasıflandırılmasında isabet görülmemiş ve Askeri Savcı, sanık ve müdafiinin konuya ilişkin temyizlerine atfen ve resen hükümlerin bozulmalarına karar verilmiştir. denildiği görülmektedir.

Davacı hakkında 2’nci adli soruşturma ile J.Asayiş Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 15 Mayıs 2003 tarih ve 2003/51-343 E.K. sayılı iddianamesi ile neticelenmiş olup buna göre;

1-01.02.2002- 19.07.2002 tarihleri arası müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmaktan,

2-25.06.2002 tarihinde memuriyet nüfusunu sair suretle kötüye kullanmaktan dava açılmış,

Yapılan yargılama sonucu, J.Asy.Kor. K.lığı As. Mahkemesinin 14.04.2005 tarih ve 2005/113-147 E.K. sayılı kararı (gerekçeli hükmü ile);

1-01.01.2002 - 19.07.2002 tarihleri arası müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabulü ile As.C.K. 144 delaletiyle T.C.K.240, 80, 59, 71 ve 647 sayılı kararın 4 ve 6 ncı md. Gereği 1.4.84.30 YTL. Ağır Para Cezası ile cezalandırılması ve 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine, 25.06.2002 tarihinde memuriyet nüfuzuna sair surette kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K. 115, TCK. 59 ve 647 sayılı K.nun 4 ve 6’ncı md. gereği 181.75 YTL. Ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği ve kararın temyizi üzerine bozulması sonucu J.Asy.K.lığı As. Savcılığının 09.03.2007 tarih ve 2003/51-51 sayılı yazısından da 01 Mart 2007 tarihli duruşma neticesi 1-memuriyet görevini kötüye kullanmaktan As.C.K.nun TCK. 240, 80, 59/2, 72 ve 647 sayılı K.nun 4/1 uyarınca 1258 YTL. Adli para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakılması cezası ile cezalandırıldığı ve cezanın ertelendiği,

2- Memuriyet nüfusunu sair surette kötüye kullanmak suçundan As.C.K. 115/1 TCK.59/2, 647 sayılı yasa 4 ve 6’ncı maddeleri gereği neticeten 150 YTL. Adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek cezanın ertelenmesine karar verildiği görülmektedir.

Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.03.2006 tarih ve E:2006/51, K:2006/74 sayılı kararının Askeri Yargıtay 2’nci Dairesince temyizen incelenmesi sonucu 26 Eylül 2007 tarih ve E.2007/1004, K.2007/1550 sayılı ilamı ile davacıya isnad edilen zimmet ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından yargılanmasına neden olan eylemleri sergilediği açıkça ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Davacı vekili davacı hakkında kesinleşmiş bir yargı kararı (mahkumiyet) olmadığını, bu nedenle davacı hakkında tesis edilen işlemin yargısız infaz olduğunu ifade etmektedir. Ancak bu iddia dava konusu işlem açısından hukuken değer atfedilebilecek bir mahiyet taşımamaktadır. Bilindiği üzere ceza hukuku ile idare hukuku arasında bazı prensip ve uygulama farklılıkları vardır. Bazı statü kanunlarına da girdiği üzere bir eylem veya olaydan dolayı bir kamu görevlisi hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması, disiplin kovuşturma ve müeyyidelerini engelleyemeyeceği gibi kamu görevlisinin ceza kanununa göre mahkum olması veya olmaması halleri, ayrıca olayına göre disiplin cezasının uygulanmasına da engel olmamaktadır.

Zira Ceza Yargısının kendi usulüne göre suçun oluşumu için olması gereken (maddi ve manevi) unsurlardan birinin yokluğu nedeniyle ilgilinin eylemin ceza yasaları anlamında suç teşkil etmemesinin, aynı eylemin Silahlı Kuvvetlerin disiplin anlayışını veya (dava konusu işleme esas olaylarda olduğu gibi) toplumdaki itibarını sarsmadığı anlamını da doğurmamaktadır.

Bu itibarla davacının Başkale Albayrak 1’ncı Hudut Bölük Komutanlığı görevinde sergilediği tutum ve eylemlerinin, ortada ceza yargısında henüz kesinleşmiş bir karar (mahkumiyet) olmaması nedeniyle masumiyet karinesi ile bağdaştırarak çözüme ulaşılmasına hukuken imkan görülmemiştir.

Netice itibariyle davacının Hudut Bölük Komutanlığı gibi çok kritik ve önemli bir görevi komutan sıfatıyla icrası sırasında, zimmet ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından yargılanmasına neden olan eylemleri ile artık yürütülen kamu hizmetine yabancılaştığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedelediği düşüncesiyle idare tarafından tesis edilen TSK’nden ayırma işleminde hukuka ve ilgili yasal düzenlemelere aykırı bir husus olmadığı kararına varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden re’sen ayrılmasına dair işlemin iptaline yönelik davanın REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy