AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2007/ 1004
Karar No: 2008 / 1173
Karar Tarihi: 03.12.2008

(2709 S. K. m. 76) (5352 S. K. m. 10, 12, 13/A, Geç. m. 2) (926 S. K. m. 36) (5237 S. K. m. 53) (1632 S. K. m. 52) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)

Davacı, 21.09.2007 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesinde, 28.09.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilim Dalındaki yüksek lisans öğrenimini 30 Haziran 2005 tarihinde tamamlayarak lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için 28 Temmuz 2005 tarihinde müracaat ettiğini, ancak müracaatının Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116'ncı maddesinde belirtilen şartları sağlamadığı gerekçesiyle reddedilmesini müteakip AYİM'nde açtığı davasının 05 Ekim 2006 tarihinde reddedildiğini, Yeditepe Üniversitesi Eğitim Bilimleri Enstitüsü Eğitim Yönetim ve Denetimi ana bilim dalında başlamış olduğu yüksek lisans eğitimini de 14 Şubat 2006 tarihinde tamamlayarak, lisansüstü öğrenim kıdemi almak için K.K.K.lığına müracaat ettiğini, ancak müracaatının Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116'ncı maddesinde belirtilen şartları taşımadığı gerekçesi ile reddedilmesi üzerine AYİM'nde açtığı davasının 17 Temmuz 2007 tarihinde reddedildiğini, davanın devamı esnasında memnu hakların iadesi yönündeki talebinin kabul edilerek Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 12 Nisan 2007 tarihli kararı ile Memnu hakların iadesine karar verildiğini, bunun üzerine 19 Nisan 2007 tarihinde idareye tekrar müracaat ederek her iki yüksek lisans öğrenimi nedeniyle öğrenim kıdeminin verilmesi talebinde bulunduğunu, ancak müracaatının Subay Sicil Yönetmeliğinin 116'ncı maddesinde belirtilen şartları taşımadığı ve Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin memnu hakların iadesine dair kararın da durumunu değiştirmediği gerekçesiyle reddedildiğini, Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 12 Nisan 2007 tarihinde verdiği memnu hakların iadesine ilişkin kararın verildiği tarihten itibaren yeniden doğmuş olacağını, bu karar ile mahkumiyet kararına bağlı olarak kaybetmiş olduğu bütün ehliyetsizlikleri yeniden kazanmış olduğunu iddia ederek; lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut belge ve bilgilerin incelenmesi neticesinde; 30.06.2005 tarihinde Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilim Dalında, 14.02.2006 tarihinde Yeditepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Eğitim Yönetimi ve Denetimi alanında tezsiz yüksek lisans eğitimlerini tamamlayan davacıya yaptığı müracaatlar neticesinde, daha önce 2’nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.02.1990/84-14 sayılı kararıyla yedi ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı toplam 127 günlük hapis cezasının neticeten 635.000 TL. ağır para cezasına çevrildiğine ilişkin kesinleşmiş mahkumiyetinin bulunmasından dolayı lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilmediği, söz konusu işlemlerin iptali istemiyle açtığı davaların AYİM 3.D.nin 05.10.2006 tarih ve E.2006/59, K.2006/1007 sayılı kararı ve AYİM 1.D.nin 17.07.2007 ve 2007/96 E, 2007/822 K, sayılı kararı ile reddedildiği, Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2007 tarih ve E.B.03.1.ACM 1.41.01.01.2007/22 Müt. sayılı kararı ile Adli Sicil Kanunun 13/A maddesi uyarınca Memnu Hakların iadesine karar verildiği, bunun üzerine 19.04.2007 tarihli dilekçe ile her iki yüksek lisans öğrenimi nedeniyle kıdemlerinin verilmesi için yeniden müracaat eden davacının talebinin K.K.K.lığının 29.06.2007 tarihli yazısı ile reddedildiği, işlemin 06.08.2007 tarihinde davacıya tebliği üzerine 21.09.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun (28.06.2001 - 4699/4md. ile değişik) 36/d maddesi; Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için; // 5. Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile; // cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmış olmaması, gerekir.. hükmünü içermektedir.

Keza söz konusu kanun hükmüne paralel düzenlemenin yer aldığı Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı maddesinin (b) fıkrasının 8’inci bendinin (d) alt bendinde; ...Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile... III) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmamış olması gerekir... hükmü yer almaktadır.

Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere, para cezasına çevrilmiş, ertelenmiş ve hükümlülüğe ilişkin kayıt adli sicilden çıkarılmış olsa bile yirmi bir gün ve daha fazla hapis cezasına mahkum olmak lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanmaya engeldir.

Davacı hakkında 2’nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.02.1990/84-14 sayılı kararıyla yedi ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı toplam 127 günlük hapis cezasının neticeten 635.000 TL. Ağır para cezasına çevrildiğine ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunduğuna ilişkin uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacı hakkında verilen Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2007 tarihli memnu hakların iadesi (yasaklanmış hakların geri verilmesi) kararının öğrenim kıdemi verilmesine engel hali ortadan kaldırıp kaldırmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Bu sebeple öncelikle konuyla ilgili tüm mevzuatın irdelenmesi gerekmektedir. Yasaklanmış hakların geri verilmesi, belirli süreyle hapis cezasına veya belirli suçlardan dolayı bir cezaya mahkumiyete bağlı olarak ceza kanunlarında ve diğer kanunlarda öngörülen hak yoksunluklarının giderilmesini sağlayan adli bir işlemdir. Yasaklanmış hakların iadesi kararı mahkumiyeti ortadan kaldırmamakta, ancak mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikleri ortadan kaldırmaktadır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda sürekli hak yoksunluğunun benimsenmemiş olması nedeniyle gerek bu kanunda gerekse 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda bu konuda her hangi bir hüküm yer almamaktadır. Bu husus 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53’üncü maddesinin gerekçesinde bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların verilmesinden artık söz edilemeyecektir. şeklinde açıklanmıştır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlarda sürekli hak yoksunluklarının devam etmeleri nedeniyle 5352 Sayılı Adli Sicil Kanununa 13/A (Ek Madde: 06.12.2006-5560 S.K.38 md.) maddesi eklenmek suretiyle yasaklanmış hakların iadesine imkan tanınmıştır.

1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun Memnu hakların ne suretle geri verileceği ve neticeleri başlıklı 52’nci maddesinde: 1 - Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun memnu hakların geri verilmesi hususundaki hükümleri askeri şahıslar hakkında da tatbik olunur. 2 - Memnu hakların geri verilmesine karar verildiği takdirde mahkumiyetle zayi olan bilcümle askeri rütbe, unvan, memuriyet, nişan ve askeri hizmet esnasında kazanılan tekaütlük ve sair haklar geri gelmez. Şu kadar ki bu kararı alan tekrar orduya girerse yeni baştan rütbe, nişan ve madalya ve tekaüt hakkı kazanabilir. 3 - Umumi af ilanından mahkum bulunan askeri şahsın nişan, rütbe ve madalya ve tekaütlük hakkının geri verilmesi, ancak Umumi Af Kanununda yazılı olmaya bağlıdır. hükmünü içermektedir. 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun memnu hakların ne suretle geri verileceği ve neticeleri başlıklı 52/1’inci maddesi, 765 Sayılı mülga Türk Ceza Kanunu ve 1412 Sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa atıf yapmıştır. Her iki Kanunda yürürlükten kalkmış olmakla, yapılan atfın 5352 Sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 13/A maddesine yapıldığı kabul edilmektedir.

5352 Sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 9’uncu maddesine göre; Adli sicildeki bilgiler, Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması, Ceza mahkumiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık, / Ceza zamanaşımının dolması, / Genel af, halinde Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınmaktadır. Adli para cezasına mahkumiyet hükümleri ile cezanın ertelenmesine ilişkin hükümler, adli sicil kaydına alınmadan doğrudan arşive kaydedilmektedir. 5352 Sayılı Adli Sicil Kanununa 13/A (Ek Madde: 06.12.2006-5560) maddesinin 6’ncı fıkrası uyarınca, yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin kararın kesinleşmesi halinde, söz konusu karar adli sicil arşivine kaydedilmektedir. Aynı Kanunun Adli Sicil Ve Arşiv Bilgilerinin Silinmesi başlıklı 12’nci maddesine göre; Arşiv bilgileri, ilgilinin ölümü üzerine ve her halde kaydın girildiği tarihten itibaren seksen yılın geçmesiyle tamamen silinmektedir. Ayrıca fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılması halinde, bu suçtan mahkumiyete ilişkin adli sicil ve arşiv kayıtları, talep aranmaksızın tamamen silinmektedir. Kanun yararına bozma veya yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararının kesinleşmesi halinde de, önceki mahkumiyet kararına ilişkin adli sicil ve arşiv kaydı tamamen silinmektedir. Silinen ve arşive alınan arşiv bilgileri kural olarak kişiyi her hangi bir haktan yoksun bırakmak için dayanak olarak kullanılamaz. 5352 Sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının d bendinde arşiv bilgilerinin özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından istenebileceğinin hüküm altına alınması karşısında arşiv kaydı hak yoksunluğu dahil bazı hukuki işlemlere esas alınabilecektir. Ayrıca 5352 Sayılı Adli Sicil Kanunu’nun Geçici 2’nci maddesinde Anayasanın 76’ncı maddesi ile özel kanunlarda sayılan suç ve mahkumiyetlerin arşiv bilgilerinin silinmesi benimsenmemiştir. Dolayısıyla Özel Kanunlarda hüküm bulunduğu takdirde arşiv kaydına dayanarak idari işlem tesis edilebilecektir. 926 Sayılı Personel Kanunu’nun özel bir kanun olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; dava konusu uyuşmazlığın çözümü için, yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumunun kapsam ve mahiyetinden önce, 926 sayılı Kanun’un 36/d/5’inci maddesindeki adli sicilden çıkartılmış olsa bile ibaresi karşısında, belli şartlarla tanınan kıdem imkanının talep edilip edilemeyeceğinin ve yasaklanmış hakların geri verilmesinin buna etkisinin ortaya konması gerekmektedir.

Öncelikle belirtelim ki, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 9/1-3 ve Geçici 2’nci maddeleri dikkate alındığında, adli sicilden çıkartılma ibaresi adli sicil bilgilerinin silinmesi kavramını karşılamakla beraber arşiv bilgilerinin silinmesini de kapsasın kapsamasın geçerliliğini korumaktadır. Yeni Kanun’da silinmenin / çıkarmanın hakim kararı yerine, yetkili işlemi ile gerçekleştirilmesinin konumuz açısından bir önemi bulunmamaktadır.

5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu ve 5332 sayılı yeni Adli Sicil Kanunu’nun öngördüğü sistemde, infazın tamamlanmasıyla yasaklanmış haklar kendiliğinden ve yeniden - ileriye dönük olarak - kazanılmaktadır. Aynı durum özel kanunlarda düzenlenen yasaklılık halleri için de söz konusudur. Şu farkla ki, bu takdirde yasaklanan haklar cezanın infazını müteakiben deneme süresi sonunda ve hakim kararı ile geri verilebilir. Her iki halde de, önce hakların yeniden kazanılması gerekmekte; bunun sonucu olarak hükümlülükte adli sicilden silinip arşiv kaydına aktarılmaktadır. Başka bir anlatımla, adli sicil bilgisinin silinmesi, yasaklanmış hakların iadesini de kapsamaktadır. Hal böyle olunca, adli sicilden çıkartılmış olsa bile 926 sayılı Kanun’un 36/d/5’inci maddesi gereği kıdemi engelleyen bir mahkumiyet, yasaklanan haklar ister kendiliğinden, ister kararla kazanılsın bu özelliğini muhafaza edecektir.

Diğer taraftan, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 10/1-d maddesinde arşiv bilgilerinin özel Kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından istenebileceği öngörülmüşken, 6.12.2006’da eklenen 13/A maddesi hükmü ile diğer Kanunları da kapsayacak şekilde Yasaklanmış Hakların Geri Verilmesi Kurumu yeniden getirilmiştir. Ancak, Geçici 2’nci madde hükmü ile, gerek mülga gerek yeni Adli Sicil Kanunu’na tabi kayıtların adli sicilden silinmesinde Anayasa’nın 76’ncı maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkumiyetlerle ilgili kayıtlar saklı tutulmuştur. Getirilen 13/A maddesinin gerekçesindeki ifadelere rağmen, muhafaza edilen Geçici 2’nci madde hükmü, konu ve kapsamı yönünden farklılık taşıyan 13/A maddesine göre istisnai ve özel norm mahiyetinde olduğundan zımnen de ilga edilmiş sayılamaz. Nitekim Yargıtay da bu doğrultuda karar vermiş bulunmaktadır (10.D., 1.2.2007, 2006/7477-K.2007/420).

Bunun yanı sıra, kamu görevlisi statüsüne ilişkin öğrenim kıdemi, diğer bazı şartların da gerçekleşmesiyle talep ve tesis olunan bir lehe nasıp düzeltme imkanı olup, engel mahkumiyetin kalkmasıyla derhal ve münhasıran tanınıp uygulanabilecek genel bir hak değildir. Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesindeki belli hak yoksunlukları kavramı çerçevesinde değerlendirilemeyeceği gibi, 1632 sayılı Kanun’un 52’nci maddesi statüdeki personelin mahkumiyetle kaybettiği rütbe, unvan, memuriyet ve (kıdem gibi) diğer haklarının geri kazanılmayacağını emrettiğinden, 5332 sayılı Kanun’un 13/A maddesinde düzenlenen yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumunun somut uyuşmazlıkta tatbikine imkan yoktur. Aksinin kabulü, astına kötü davrandığı için 21 günden fazla disiplin cezası verildiğinde bu imkana hiç sahip olamayacak olan bir üstün, bir mahkemeden daha fazla ceza aldığında belli bir süre sonra kıdem alabilmesi gibi hakkaniyetsiz ve kanunun amacıyla bağdaşmayan bir sonuca yol açacaktır.

Nitekim, başka bir uyuşmazlıkta, AYİM, 1996 yılında işlediği asta müessir fiil suçundan dolayı mahkumiyeti adli sicilden silinen subayın yüksek lisans kıdemi alamayacağına karar vermiştir (3.D., 13.1.2005, 2004/1111-2005/381). Sonuç olarak 2’nci Ordu Komutanlığı Askeri mahkemesinin 22.02.1990/84-14 sayılı kararıyla yedi ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı toplam 127 günlük hapis cezasının neticeten 635.000 TL. Ağır para cezasına çevrildiğine ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacı hakkında, davalı idarenin tesis ettiği lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde mevzuata aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,


KARŞI OY GEREKÇESİ

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda sürekli hak yoksunluğunun benimsenmemiş olması nedeniyle gerek bu Kanunda gerekse 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda memnu hakların iadesi (yasaklanmış hakların geri verilmesi) kurumu düzenlenmemiştir. Bu durum 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53'üncü maddesinin gerekçesinde bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların verilmesinden artık söz edilemeyecektir. sözcükleriyle ifade edilmiştir.

Ne var ki; 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun geçici 2'nci maddesinde, diğer kanunlardaki (Örn: 926 sayılı TSK. Personel Kanunu’ndaki) kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belirli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin belli hakları kullanmaktan süresiz olarak yoksun bırakılmasına ilişkin hükümler saklı tutulduğundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile benimsenen (süresiz hak yoksunluğuna yer vermeyen) sistem pratikte işlemez hale gelmiştir. Bu çarpıklığı gören Kanun Koyucu 5352 Sayılı Adli Sicil Kanunu’na, 06.12.2006 tarihli ve 5560 Sayılı Kanun’un 38'nci maddesiyle, 13/A maddesini ekleyerek yasaklanmış hakların iadesi imkanını getirmiştir.

5560 Sayılı Kanun’un 38’inci maddesinin gerekçesinde aynen, Maddeyle, 5352 sayılı Kanunun 13/A maddesi eklenmiştir, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53'üncü maddesindeki düzenlemeye göre, belli bir suçtan mahkumiyete bağlı süresiz hak yoksunluğundan söz edilemez. İşlediği suç dolayısıyla toplamda kişiye karşı duyulan güven sarsıldığı için suçlu kişi, özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekti kılan belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Ancak, bu hak yoksunlukları süresiz değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, 53'üncü maddede suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. Türk Ceza Kanununda, belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya mahkumiyetin sonucu olarak ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesine ilişkin düzenleme yapılmamıştır. Ancak, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun Geçici 2'nci maddesinde, diğer Kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin, belli hakları kullanmaktan süresiz olarak yoksun bırakılmasına ilişkin hükümleri saklı tutulmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli Kanunlardaki süresiz hak yoksunluğu doğuran bu hükümlere rağmen, yasaklanmış hakları geri verilmesi yolunun kapalı tutulması, uygulamada ciddi sorunlara yol açacaktır. Bu sorunların çözümüne yönelik olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli Kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin süresiz olarak kullanmaktan yasaklandıkları hakları tekrar kullanabilmelerine imkan tanıyan bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. denilmiştir.

Kanunun gerekçesinde belirtildiği üzere yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı, belirli süreyle hapis cezasına veya belirli suçlardan dolayı bir cezaya mahkumiyete bağlı olarak ceza kanunlarında ve diğer kanunlarda öngörülen tüm hak yoksunluklarının giderilmesini sağlayan adli bir işlemdir. Yasaklanmış hakların iadesi kararı mahkumiyeti ortadan kaldırmamakta ancak mahkumiyete bağlı tüm ehliyetsizlikleri ortadan kaldırmaktadır. Bu kapsama özel kanunlarda affa uğrasa, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile ibaresi bulunan sürekli olarak bazı hakları kullanmayı yasaklayan hükümlerdeki kısıtlılık halleri de dahildir. Aksi düşünce Kanun Koyucunun Adli Sicil Kanuna 13/A maddesini ekleme amacıyla çelişki oluşturur.

Kuşkusuz, 5352 Sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının d bendinde arşiv bilgilerinin özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından istenebileceği belirtildiğinden arşiv kaydı hak yoksunluğu dahil bazı hukuki işlemlere esas alınabilecektir. Ne var ki, arşiv kaydındaki bilgilerin hak yoksunluğuna neden olması hali ancak yasaklanmış hakların geri verilmesi kararının alınmasına kadar mümkündür. Böyle bir karar alındıktan sonra süresiz hak yoksunluğundan söz edilememelidir.

Kurulumuz çoğunluğu 926 sayılı Kanun’un 36/d/5’inci maddesindeki adli sicilden çıkartılmış olsa bile ibaresi karşısında, yasaklanmış hakların geri verilmesinin buna bir etkisinin olamayacağını ileri sürmüştür. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, adli sicilden çıkarma mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanununa ait bir kurumdur (md. 8). 5352 Sayılı Adli Sicil Kanunda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla halen yürürlükte bulunmayan bir kuruma yönelik kısıtlamadan yola çıkarak yasaklanmış hakların geri verilmesi kararının özel kanunda adli sicilden çıkartılmış olsa bile ibaresi bulunması durumunda bir geçerliliğinin bulunmayacağı ileri sürülememelidir. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu ve 5352 sayılı yeni Adli Sicil Kanunu’nun öngördüğü sistemde, infazın tamamlanmasıyla Adli sicildeki bilgiler silinmekte (buradaki silinme olgusunun 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu’ndaki çıkarma olgusu ile bir ilgisi yoktur.) yasaklanmış haklar kendiliğinden ve yeniden - ileriye dönük olarak - kazanılmaktadır. Özel kanunların getirdiği sürekli hak yoksunlukları da yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı ile ortadan kalkmaktadır. Diğer taraftan yasaklanmış hakların geri verilmesi mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanunundaki Adli sicilden çıkarma kurumunu da aşan bir niteliktedir. Zira, yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu salt sürekli hak yoksunluklarının ortadan kaldırılmasına özgülenmiştir. Bu yönüyle de özel kanunlardaki adli sicilden çıkartılmış olsa bile tümcesiyle ifade edilen kısıtlama yasaklanmış hakların geri verilmesi kararının uygulanmasına bir engel teşkil edememelidir.

Diğer taraftan, kurulumuz çoğunluğu gerekçesinde; 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 10/1-d maddesinde arşiv bilgilerinin özel Kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından istenebileceği öngörülmüşken, 6.12.2006’da eklenen 13/A maddesi hükmü ile diğer Kanunları da kapsayacak şekilde Yasaklanmış Hakların Geri Verilmesi Kurumu yeniden getirilmiştir. Ancak, Geçici 2’nci madde hükmü ile, gerek mülga gerek yeni Adli Sicil Kanunu’na tabi kayıtların adli sicilden silinmesinde Anayasa’nın 76’ncı maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkumiyetlerle ilgili kayıtlar saklı tutulmuştur. Getirilen 13/A maddesinin gerekçesindeki ifadelere rağmen, muhafaza edilen Geçici 2’nci madde hükmü, konu ve kapsamı yönünden farklılık taşıyan 13/A maddesine göre istisnai ve özel norm mahiyetinde olduğundan zımnen de ilga edilmiş sayılamaz. ifadesine yer vermiştir. Kuşkusuz Geçici 2’nci madde hükmü ilga edilmemiştir. Ne var ki, Geçici 2’nci maddeden kaynaklanan hak yoksunluğu yasaklanmış hakların geri verilmesi kararına kadar sürebilecektir. Böyle bir karar alındığında artık sürekli hak yoksunluğu sona ermektedir. Nitekim 13/A maddesinin gerekçesinde; 13/A maddesinin, Geçici 2’nci maddenin yarattığı sürekli hak yoksunluklarının ortadan kaldırılması için va’z edildiği açıkça belirtilmiştir.

Yine kurulumuz çoğunluğunun karar gerekçesinde yer verdiği bir diğer argüman da; 1632 sayılı Kanun’un 52’nci maddesinin statüdeki personelin mahkumiyetle kaybettiği rütbe, unvan, memuriyet ve (kıdem gibi) diğer haklarının geri kazanılmayacağını emretmesi nedeniyle, 5332 sayılı Kanun’un 13/A maddesinde düzenlenen yasaklanmış hakların geri verilmesi kurumunun somut uyuşmazlıkta tatbikine imkan olmadığı savıdır. Oysa 1632 sayılı Kanun’un 52’nci maddesinde kaybedilen bazı hakların (örneğin; memuriyet, rütbe vb.) geri kazanılamayacağı belirtilmiştir. Yani mahkum olduğu suçun niteliği ya da cezanın miktarı nazara alınarak silahlı kuvvetlerden çıkarılan bir subay/astsubay vb. hakkında yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı verilmiş olsa dahi bu kararın bir sonucu olarak statüye dönmesi mümkün değildir. Fakat davacı için yüksek lisans kıdemi kaybedilmiş bir hak değil, elde etmesine mahkumiyetinin engel oluşturduğu, müstakbel bir haktır. Bu engel ortadan kalktığında diğer koşulları sağlaması halinde bu müstakbel hakkı elde etmesine bir engel yoktur. En azından 1632 sayılı Kanunun 52’nci maddesi bir engel teşkil etmemektedir.

926 Sayılı Kanun’un 36/5-cc maddesinde belirtilen Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile; belirli süreyle hapis cezasına mahkum olma halinin, subayları sürekli olarak öğrenim kıdemi alma hakkından yoksun bıraktığı açıktır. Hakkında 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 22.02.1990/84-14; E.K. sayılı kararıyla yedi ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı toplam 127 günlük hapis cezasının neticeten 635.000 TL. Ağır para cezasına çevrildiğine ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacının başvurusu üzerine Gebze Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilen 12.04.2007 tarihli memnu hakların iadesi (yasaklanmış hakların geri verilmesi) kararının, davacının öğrenim kıdemi alma hakkını yasaklayan ehliyetsizliği geleceğe yönelik olarak karar tarihinden itibaren ortadan kaldırmıştır.

Gebze Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.04.2007 tarihli memnu hakların iadesi (yasaklanmış hakların geri verilmesi) kararı ile davacının, öğrenim kıdemi alma ehliyetsizliğinin geleceğe yönelik olarak ortadan kalktığı ve işlem tarihi itibariyle öğrenim kıdemi almaya hak kazandığı göz önüne alındığında 19.04.2007 tarihli dilekçe ile yaptığı müracaat üzerine her iki yüksek lisans öğrenimi nedeniyle kıdem verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, davanın reddine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık. 03.12.2008 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy