(2709 S. K. m. 76) (5352 S. K. m. 10, 12, 13/A, Geç. m. 2) (926 S. K. m. 36) (5237 S. K. m. 53) (1632 S. K. m. 52) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)

Davacı, 21.09.2007 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesinde, 28.09.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilim Dalındaki yüksek lisans öğrenimini 30 Haziran 2005 tarihinde tamamlayarak lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi için 28 Temmuz 2005 tarihinde müracaat ettiğini, ancak müracaatının Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116'ncı maddesinde belirtilen şartları sağlamadığı gerekçesiyle reddedilmesini müteakip AYİM'nde açtığı davasının 05 Ekim 2006 tarihinde reddedildiğini, Yeditepe Üniversitesi Eğitim Bilimleri Enstitüsü Eğitim Yönetim ve Denetimi ana bilim dalında başlamış olduğu yüksek lisans eğitimini de 14 Şubat 2006 tarihinde tamamlayarak, lisansüstü öğrenim kıdemi almak için K.K.K.lığına müracaat ettiğini, ancak müracaatının Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116'ncı maddesinde belirtilen şartları taşımadığı gerekçesi ile reddedilmesi üzerine AYİM'nde açtığı davasının 17 Temmuz 2007 tarihinde reddedildiğini, davanın devamı esnasında memnu hakların iadesi yönündeki talebinin kabul edilerek Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 12 Nisan 2007 tarihli kararı ile Memnu hakların iadesine karar verildiğini, bunun üzerine 19 Nisan 2007 tarihinde idareye tekrar müracaat ederek her iki yüksek lisans öğrenimi nedeniyle öğrenim kıdeminin verilmesi talebinde bulunduğunu, ancak müracaatının Subay Sicil Yönetmeliğinin 116'ncı maddesinde belirtilen şartları taşımadığı ve Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin memnu hakların iadesine dair kararın da durumunu değiştirmediği gerekçesiyle reddedildiğini, Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 12 Nisan 2007 tarihinde verdiği memnu hakların iadesine ilişkin kararın verildiği tarihten itibaren yeniden doğmuş olacağını, bu karar ile mahkumiyet kararına bağlı olarak kaybetmiş olduğu bütün ehliyetsizlikleri yeniden kazanmış olduğunu iddia ederek, lisansüstü öğrenim kıdeminin verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut belge ve bilgilerin incelenmesi neticesinde, 30.06.2005 tarihinde Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilim Dalında, 14.02.2006 tarihinde Yeditepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Eğitim Yönetimi ve Denetimi alanında tezsiz yüksek lisans eğitimlerini tamamlayan davacıya yaptığı müracaatlar neticesinde, daha önce 2nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.02.1990/84-14 sayılı kararıyla yedi ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı toplam 127 günlük hapis cezasının neticeten 635.000 TL. ağır para cezasına çevrildiğine ilişkin kesinleşmiş mahkumiyetinin bulunmasından dolayı lisansüstü öğrenim kıdemlerinin verilmediği, söz konusu işlemlerin iptali istemiyle açtığı davaların AYİM 3.D.nin 05.10.2006 tarih ve E.2006/59, K.2006/1007 sayılı kararı ve AYİM 1.D.nin 17.07.2007 ve 2007/96 E, 2007/822 K, sayılı kararı ile reddedildiği, Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2007 tarih ve E.B.03.1.ACM 1.41.01.01.2007/22 Müt. sayılı kararı ile Adli Sicil Kanunun 13/A maddesi uyarınca Memnu Hakların iadesine karar verildiği, bunun üzerine 19.04.2007 tarihli dilekçe ile her iki yüksek lisans öğrenimi nedeniyle kıdemlerinin verilmesi için yeniden müracaat eden davacının talebinin K.K.K.lığının 29.06.2007 tarihli yazısı ile reddedildiği, işlemin 06.08.2007 tarihinde davacıya tebliği üzerine 21.09.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun (28.06.2001 - 4699/4md. ile değişik) 36/d maddesi, Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için, // 5. Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile, // cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmış olmaması, gerekir.. hükmünü içermektedir.

Keza söz konusu kanun hükmüne paralel düzenlemenin yer aldığı Subay Sicil Yönetmeliğinin 116ncı maddesinin (b) fıkrasının 8inci bendinin (d) alt bendinde, ...Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile... III) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmamış olması gerekir... hükmü yer almaktadır.

Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere, para cezasına çevrilmiş, ertelenmiş ve hükümlülüğe ilişkin kayıt adli sicilden çıkarılmış olsa bile yirmi bir gün ve daha fazla hapis cezasına mahkum olmak lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanmaya engeldir.

Davacı hakkında 2nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.02.1990/84-14 sayılı kararıyla yedi ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı toplam 127 günlük hapis cezasının neticeten 635.000 TL. Ağır para cezasına çevrildiğine ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunduğuna ilişkin uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacı hakkında verilen Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2007 tarihli memnu hakların iadesi (yasaklanmış hakların geri verilmesi) kararının öğrenim kıdemi verilmesine engel hali ortadan kaldırıp kaldırmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Bu sebeple öncelikle konuyla ilgili tüm mevzuatın irdelenmesi gerekmektedir. Yasaklanmış hakların geri verilmesi, belirli süreyle hapis cezasına veya belirli suçlardan dolayı bir cezaya mahkumiyete bağlı olarak ceza kanunlarında ve diğer kanunlarda öngörülen hak yoksunluklarının giderilmesini sağlayan adli bir işlemdir. Yasaklanmış hakların iadesi kararı mahkumiyeti ortadan kaldırmamakta, ancak mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikleri ortadan kaldırmaktadır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda sürekli hak yoksunluğunun benimsenmemiş olması nedeniyle gerek bu kanunda gerekse 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda bu konuda her hangi bir hüküm yer almamaktadır. Bu husus 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlıklı 53üncü maddesinin gerekçesinde bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların verilmesinden artık söz edilemeyecektir. şeklinde açıklanmıştır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlarda sürekli hak yoksunluklarının devam etmeleri nedeniyle 5352 Sayılı Adli Sicil Kanununa 13/A (Ek Madde: 06.12.2006-5560 S.K.38 md.) maddesi eklenmek suretiyle yasaklanmış hakların iadesine imkan tanınmıştır.

1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun Memnu hakların ne suretle geri verileceği ve neticeleri başlıklı 52nci maddesinde: 1 - Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun memnu hakların geri verilmesi hususundaki hükümleri askeri şahıslar hakkında da tatbik olunur. 2 - Memnu hakların geri verilmesine karar verildiği takdirde mahkumiyetle zayi olan bilcümle askeri rütbe, unvan, memuriyet, nişan ve askeri hizmet esnasında kazanılan tekaütlük ve sair haklar geri gelmez. Şu kadar ki bu kararı alan tekrar orduya girerse yeni baştan rütbe, nişan ve madalya ve tekaüt hakkı kazanabilir. 3 - Umumi af ilanından mahkum bulunan askeri şahsın nişan, rütbe ve madalya ve tekaütlük hakkının geri verilmesi, ancak Umumi Af Kanununda yazılı olmaya bağlıdır. hükmünü içermektedir. 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun memnu hakların ne suretle geri verileceği ve neticeleri başlıklı 52/1inci maddesi, 765 Sayılı mülga Türk Ceza Kanunu ve 1412 Sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa atıf yapmıştır. Her iki Kanunda yürürlükten kalkmış olmakla, yapılan atfın 5352 Sayılı Adli Sicil Kanununun 13/A maddesine yapıldığı kabul edilmektedir.

5352 Sayılı Adli Sicil Kanununun 9uncu maddesine göre, Adli sicildeki bilgiler, Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması, Ceza mahkumiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık, / Ceza zamanaşımının dolması, / Genel af, halinde Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınmaktadır. Adli para cezasına mahkumiyet hükümleri ile cezanın ertelenmesine ilişkin hükümler, adli sicil kaydına alınmadan doğrudan arşive kaydedilmektedir. 5352 Sayılı Adli Sicil Kanununa 13/A (Ek Madde: 06.12.2006-5560) maddesinin 6ncı fıkrası uyarınca, yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin kararın kesinleşmesi halinde, söz konusu karar adli sicil arşivine kaydedilmektedir. Aynı Kanunun Adli Sicil Ve Arşiv Bilgilerinin Silinmesi başlıklı 12nci maddesine göre, Arşiv bilgileri, ilgilinin ölümü üzerine ve her halde kaydın girildiği tarihten itibaren seksen yılın geçmesiyle tamamen silinmektedir. Ayrıca fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılması halinde, bu suçtan mahkumiyete ilişkin adli sicil ve arşiv kayıtları, talep aranmaksızın tamamen silinmektedir. Kanun yararına bozma veya yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararının kesinleşmesi halinde de, önceki mahkumiyet kararına ilişkin adli sicil ve arşiv kaydı tamamen silinmektedir. Silinen ve arşive alınan arşiv bilgileri kural olarak kişiyi her hangi bir haktan yoksun bırakmak için dayanak olarak kullanılamaz. 5352 Sayılı Adli Sicil Kanununun 10uncu maddesinin 1inci fıkrasının d bendinde arşiv bilgilerinin özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından istenebileceğinin hüküm altına alınması karşısında arşiv kaydı hak yoksunluğu dahil bazı hukuki işl