(765 S. K. m. 211, 212) (2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 21) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 15, 60, 61)

Davacı vekili 22.06.2001 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya cevap dilekçesinde özetle, davacının 01.08.1999 tarihinde Bebleşin J.Krk.K.lığında göreve başladığını, 25.08.1999 tarihinde 20 günlük izne ayrıldığını, daha sonra subaylık sınavları için rapor almak üzere Van'a gittiğini, iki hafta süre ile kaçakçılık kursuna gittiğini, kurs bitiminde karakola gittiğinde Krk.K.nının ... olduğunu, 19.01.2000 tarihinde yıllık izne ayrıldığını, 06.02.2000 tarihinde eşinin rahatsızlığı nedeniyle Van'a Hastaneye gittiğini, eşinin rahatsızlığı nedeniyle atama isteğinin kabul edilerek 20.03.2000 tarihinde Van Başkale İlçe Jandarma Komutanlığı Harekat İstihbarat Astsubayı olarak göreve başladığını, davacı hakkında Van Başkale İlçe J.K.lığı emrinde görev yaparken haksız ve hukuka aykırı olarak Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir kanaati belirtilerek ayırma sicili düzenlendiğini, J.Gn.K.lığı tarafından bu ayırma siciline itibar edilmeyip, davacının TSK'den ayrılmamasına karar verildiğini, davacının görevine devam ettiğini, ancak ayırma sicilinin sübjektif düşüncelerle düzenlenmiş olduğunu, bu sicilin 2000 yılı sicilini de olumsuz etkilediğini belirterek hukuka aykırı olan ayırma sicili ile buna paralel olarak 2000 yılı sicil işlemlerinin iptalini talep etmiştir.

Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde, davacının 1993 yılından itibaren sicil almaya başladığı, dava konusu 2000 yılı sicil döneminde, 02.05.2000 tarihinde 1'inci ve 2'nci sicil üstünce yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil notunun çok iyi seviyede olduğu, niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen bir işaretleme yapılmadığı, 1'inci sicil üstü tarafından ilave olumlu kanaat belirtildiği, 2'nci sicil üstü tarafından ilave kanaat belirtilmediği, 3'üncü sicil üstü tarafından sicil tanzim edilmediği, 06.08.2000 tarihinde, 1'inci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstünce hakkında Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci madde (a) fıkrası uyarınca aynı yönetmeliğin 60'ncı madde (a, b, c, ve d) fıkralarına uyan durumu nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir ayırma sicili düzenlendiği, bu sicil işlemi üzerine Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesine göre J.Gn.K.lığı bünyesinde usulüne uygun olarak oluşturulan komisyonda durumunun incelendiği, Komisyonun 22.02.2001 tarihli kararıyla, TSK'dan ayırma siciline esas teşkil eden olay ile ilgili olarak soruşturmanın devam etmesi, sicil not ve kanaatlerinin olumlu olması ve safahatında 1 adet disiplin cezasının bulunması nedenleriyle ilişiğinin kesilmeyerek Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesi uyarınca işlem yapılmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 19.03.2009 tarihinde J.Gn.K. tarafından uygun bulunduğu, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesi gereğince ayırma sicilinin 20 olarak nota tahvil edildiği, 2000 yılı normal yıllık sicili ile bu 20 puanın ortalaması alındığında kademe ilerlemesi yapmaya yeterli olmayacak şekilde takip ve kontrolü gerektirir seviyede 2000 yılı sicil notunun ortaya çıktığı, davacının 24.01.1996 tarihinde şiddetli tevbih cezasının olduğu, ayrıca 17.07.2000 tarihinde Van/Başkale-Bebleşin J.Krk.K.lığında görev yapan bazı askerlerin üzerinde ve eşyalarında yapılan aramalarda yol arama ve kontrolleri esnasında kaçakçılık yapan araçlardan temin ettikleri değerlendirilen bir miktar yabancı para ile Türk Lirasının ele geçirildiği, diğer personel ile davacının da sevk edildiği Van J.Asyş.K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından 27.07.2000 tarihinde rüşvet almak suçundan tutuklandığı, Van Jandarma Asayiş Komutanlığı Askeri Savcılığının görevsizlik kararı vermesi üzerine soruşturmayı yürüten Başkale Cumhuriyet Başsavcılığının 27.03.2001 tarih ve 2001/640 E sayılı iddianamesi ile, davacının da dahil olduğu sanıkların 1999-2000 yıllan içinde görev yaptıkları Bebleşin Jandarma Karakol Komutanlığı mıntıkası içinde evsafı, miktarı, kimliği belirsiz araç sahiplerinden aralarında her hangi bir rüşvet anlaşması olmaksızın maddi menfaat karşılığında kaçak akaryakıt geçişine izin vererek suç failleri ve suça konu eşyalar hakkında yasal işlem yapmayarak görevlerini kötüye kullandıklarını belirterek görevi kötüye kullanmak suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, davacının bu suçlama nedeniyle 27.07.2000 - 29.09.2000 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, davacının tutukluluk nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığının 14.11.2000 tarihinde tebliğ edildiği, davacı hakkında tanzim edilen TSK'da kalması uygun değildir sicilinin uygun görülmeyerek göreve devam etmesi yönünde verilen komisyon kararının davacıya 04.05.2001 tarihinde tebliği üzerine süresinde vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Dairemiz aldığı ara kararlar uyarınca gelen cevabi yazılardan, Başkale Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2003 tarih ve 2001/640 K sayılı kararı ile, davacının da dahil olduğu sanıkların eylemlerinin TCK 211/1 ve 212/2'nci maddede belirtilen suç tipine uyduğu belirtilerek mahkemenin görevsizliğine, dosyanın yetkili ve görevli Van Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. Van 1'inci Ağır Ceza Mahkemesinin 21.10.2009 tarih ve 2009/433 K sayılı kararı ile davacının da dahil olduğu sanıkların üzerine atılı eylemlerin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği, bu suç yönünden dava zamanaşımı süresinin dolduğu belirtilerek davacı hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verildiği, kararın temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmıştır.

Dava konusu sicil işlemlerinin yetki unsuru yönünden yapılan incelenmesinde,

Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 15'inci maddesi, Bir sicil üstü, asil veya her ne suretle olursa olsun vekil olarak o görev yerinde sicili düzenlenecek astsubay ile beraber rütbesi değişmedikçe, o sicil dönemi içerisinde fiilen en az üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemez. Ancak, disiplinsizlik veya ahlakî durumları nedeniyle ayırma işlemi yapılacaklar için bu süre söz konusu değildir. Muharebe halinde, üç aydan daha az süreyle çalışmalarda sicil üstünün kanaati oluşmuşs