AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2017/ 1
Karar No: 2017 / 12
Karar Tarihi: 16.02.2017

(1632 S. K. m. 66) (1111 S. K. m. 77)

Yukarıda aşamaları açıklanan dava nedeniyle Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; atılı suçun oluşup oluşmadığına ve bu anlamda noksan soruşturma bulunup bulunmadığının tespitine yöneliktir.

Daire; terhis mahiyetinde izine gidecek olan erbaş ve erin izne gitmek için kışladan ayrıldığı saate kadar, gerek günlük mesai çizelgesine, gerekse nöbetçi heyetinin emirlerine uymak zorunda olduğunu belirterek, atılı suçun oluşumu açısından tanıkların ayrıntılı ifadelerinin alınmamasını noksan soruşturma kabul etmiş iken;

Askeri Mahkeme; terhis mahiyetinde izni başlayan sanığa genel mesai çizelgesine ilişkin emir verilemeyeceğini, atılı suçun oluşmadığını belirterek Daire kararına direnmiştir.

Kurulumuzca, öncelikle, TBMM Başkanlığına verilen Anayasa değişikliği teklifi içerisinde Askeri Yargıtay’ın kapatılmasının da öngörüldüğü dikkate alınarak, bahse konu teklifin kanunlaşmasının bekletici mesele yapılması gerekip gerekmediği tartışılmış, kanunlaşma sürecinin gelmiş olduğu aşama gözetilerek incelemenin sürdürülmesine, Üyeler … ve …’in; teklifin bekletici mesele yapılması gerektiği yönündeki karşı oyu nedeniyle oy çokluğu ile karar verilmiştir.

İtiraz tebliğnamesinde direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürüldüğünden, uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, hükmün “direnme” niteliğini taşıyıp taşımadığı irdelenmiştir.

Bozma kararı sonrası direnme hükmünün verildiği 5.10.2016 tarihli ilk duruşmada; istinabe suretiyle bozma ilamına karşı diyecekleri tespit olunan sanığın kimlik bilgilerinin dosyadaki kimlik bilgileri ile uyumlu olduğunun belirlendiği, talebi doğrultusunda duruşmalardan bağışık tutulduğu, bozma ilamının okunduğu, Askeri Savcının bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu ve sanığın istinabe tutanağındaki beyanları ile devamında savunması ve son sözü yerine geçmek üzere dosyadaki ifadeleri okuduktan sonra bozulan ilk hüküm gibi mahkûmiyet kararı verdiği anlaşılmaktadır.

Askeri mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesinde, direnme kararının özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Askeri Yargıtay’ın ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün “Direnme” olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmaması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılmaması, bozma sonrası araştırma ile inceleme yapılmaması, Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmaması ile Daire kararında belirtilen bozma nedeni ya da nedenlerine neden itibar edilmediğinin açıklanması gerekmektedir.

Bozmadan sonra, sanığın bozmaya karşı diyeceklerinin dışında, delillerin okunması ve devamında delillere karşı sanıktan diyeceklerinin sorulması, yeniden esas hakkındaki mütalaanın ve savunmanın alınması, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması, direnme hükmünü eylemli uyma (sebat) ile verilmiş yeni bir hüküm niteliğine dönüştürmektedir.

Bu anlamda, ilk hükümde direnilmesine ilişkin karar, ilk hükmün tekrar kurulacağına işaret eden nihai bir karardır. Direnme kararı alındıktan sonra yeni bir yargılama süreci başlamadığından, yapılması gereken sadece bozulan hükmün aynen tesis edilmesidir. Böylece direnmenin, önceki yargılamada yapılanlar dışında hiçbir yargılama faaliyetine ve işlemine izin vermediği, bozma sonucu ilk hüküm ortadan kalkmakla birlikte usuli işlemlerin geçerliliğini koruduğu gözetildiğinde; yokluğunda son söz hakkı önceki tüm beyan ve savunmaları okunmak suretiyle verilmiş olan sanık açısından, itiraz tebliğnamesinde belirtilen hususların usule yönelik bozma sebebi yapılamayacağına oy birliği ile karar verilmiştir.

Sanığın, 19.12.2013 tarihinde sabah 06.30’da yapılan kahvaltı yoklamasına katılmadığı, bu durumu tespit eden Nöbetçi Astsubay P.Asb.Bçvş. M. Ü. tarafından tanık P.Onb. S. A. vasıtasıyla çağırılmasına rağmen, hazırlanıp geleceğini söylemesine karşın yine yoklamaya katılmadığı ve bu suretle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasında;

Mesai çizelgesine riayet edilmemesinden dolayı çizelgeye uyulması gerektiğine dair ilgilisine ulaştırılan veya doğrudan verilen emrin subjektif hale geldiği ve hizmete ilişkin emir olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte;

Sanık hakkında düzenlenen terhis belgesine göre, 19.12.2013 tarihinden itibaren terhis mahiyetinde 5 gün izin hakkının bulunduğu ve bu amaçla izin belgesi düzenlendiği (Dz.41-45) görülmektedir.

1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 77’nci maddesi ise “Erbaş ve erlerin izin süreleri muvazzaflık hizmetinin her ayı için iki gün olarak hesap edilir ve bu izin süresi muvazzaflık hizmetinden sayılır...” hükmünü amirdir.

Bu anlamda, 19.12.2013 tarihi başlangıcı itibariyle terhis mahiyetinde izinli olmaya hak kazanan sanık açısından askeri hizmet yapma mecburiyetinin ortadan kalkmış olduğu, idari tasarruf veya düzenlemeler sonucu geç bir zamanda Birliğinden ayrılacak olmasının yasal anlamda var olan bu hakkı ortadan kaldırmadığı, yani askeri hizmet yapma mecburiyeti ortadan kalkmış olan sanığa hukuken hizmet emri verilemeyeceği sonucuna ulaşılarak unsurları itibariyle oluşmayan atılı suçtan direnilmek suretiyle verilen beraat hükmünün onamasına karar verilmiştir (Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 8.10.2008 tarihli ve 2008/2294-2246 E.K. sayılı kararı da benzer mahiyettedir).

Atılı suçun maddi unsurunun yokluğu karşısında itiraz tebliğnamesinde belirtilen noksan soruşturmaya konu hususlar yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır.

Üyeler … ve …; Daire ilamının yerinde olduğu bu nedenle direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile çoğunluğun kararına katılmamışlardır.

Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

Askeri Savcının kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi gereğince REDDİNE;

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan … Komutanlığı Askeri Mahkemesince direnilmek suretiyle verilen 5.10.2016 tarihli, 2015/1458 E. ve 2016/933 K. sayılı, usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan, beraat hükmünün ONANMASINA;

16.2.2017 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe aykırı olarak, Üyeler … ve …’nun karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy