(2709 S. K. m. 36, 37, 145) (1600 S. K. m. 6, 26) (5237 S. K. m. 37, 38, 40, 53, 204, 283) (1632 S. K. m. 30/A) (5271 S. K. m. 23) (353 S. K. m. 17, 44, 228, 235, 238) (2247 S. K. m. 20) (2559 S. K. Ek. m. 6) (765 S. K. m. 296)

Yargı yetkisini kullanan Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 6ncı maddesi gereğince:

Başkan: Hak.Alb. Semih PALAVAROĞLU Üye: Hak.Alb. Özcan ERSAYİN
Üye: Hak.Alb. Remzi İĞREK Üye: Hak.Alb. Hamza İLBEGİ
Üye: Hak.Alb. Ersun ÇETİN Üye: Dr.Hak.Alb. Ali Tanju SARIGÜL
Üye: Dr.Hak.Alb. Süleyman KAYMAKÇI Üye: Hak.Alb. Aslan DURU
Üye: Hv.Hak.Alb. Yavuz ÇOLAK Üye: Hak.Alb. Kamil SEVİMLİ
Üye: Hak.Alb. Zafer YAĞLIOĞLU Üye: Hak.Alb. Hulusi GÜL
Üye: Hak.Yb. Cengiz TÜRKOL

dan müteşekkil olarak Ankarada Askeri Yargıtayın mahsus salonunda toplandı.

Sözcü Üye Hak.Alb. Özcan ERSAYİN dinlenildi.

İNCELEME KONUSU: Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi belgede sahtecilik suçundan hükümlü emekli Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK hakkında yapılan yargılama sonucu Askeri Yargıtay 4üncü Dairesince verilen 24.3.2014 tarihli, 2013/3 E. ve 2014/1 K. sayılı mahkumiyet hükmüne yönelik olarak müdafi tarafından yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulması talebinde bulunulması üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 24.10.2016 tarihli ve 2016/1957 (Yargılamanın Yenilenmesi: 2016/47) sayılı yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüne ve yeniden duruşma açılmasına karar verilmesi görüşünü içeren tebliğnamesi ile, 31.10.2016 tarihli ve 2016/1957 (Ek Tebliğname: 2016/31) sayılı infazın durdurulmasına karar verilmesi görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Kurulumuza gönderilen dava dosyası incelendi.

OLAY VE İDDİA: Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığının 4.6.2010 tarihli ve 2010/276-180 E.K. sayılı iddianamesi ile, olay tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcısı olarak görev yapan sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun Yunak Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan bir soruşturmaya ilişkin olarak teşhis işlemi yaptırılması için, aynı yerde yardımcı Askeri Savcı olarak görevli Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin fotoğrafının 13.11.2008 tarihli yazıyla istenmesi üzerine, Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİK ile birlikte karar vererek 16.12.2008 tarihli ve 2008/576 evrak numaralı yazıyla, Hv.Hak.Yzb. Mehmet ÇELİKin fotoğrafının gönderildiği belirtilmekle birlikte, yazı ekinde aynı yerde Askeri Savcı Yardımcısı olarak görevli olan Hv.Hak.Ütm. Özgür TÜFEKÇİye ait fotoğrafın gönderildiği, bu suretle sanık Hv.Hak.Alb, Ahmet Zeki ÜÇOKun resmi belgede sahtecilik suçunu, sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇBELİKin ise azmettirmek ve yardım etmek suretiyle resmi belgede sahtecilik suçuna iştirak etmek suçunu işlediği iddiası ve sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun TCKnın 204/(2) ve 53/1, ASCKnın 30/A, B maddeleri, sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin ise TCKnın 38/(1), 40/2, 204/(2), 53/1 ve ASCKnın 30/A, B maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle ... kamu davası açılmıştır.

MAHKEME KARARI: Askeri hakimlerin yargılanması usulünü düzenleyen yasa değişikliklerinin 3.6.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine,

Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinin 6.6.2012 tarihli ve 2012/11-68 E.K. sayılı kararı ile, 6318 sayılı Kanunun 36 ve 42nci maddeleri ile değiştirilen 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 25 ve Geçici 10uncu maddeleri gereğince, sanıklar, Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK ve Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİK hakkındaki kovuşturma işlemlerine Askeri Yargıtayda bulundukları aşamadan itibaren devam olunmak üzere dava dosyasının Askeri Yargıtay Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM - I (DAİRE KARARI) : Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 18.1.2013 tarihli ve 2013/1-1 E.K. sayılı hükmü ile,

Her ne kadar, yazıda, ekte gönderilen fotoğrafın Mehmet ÇELİKe ait olduğu belirtilmekte ise de, fotoğrafın söz konusu belgeye bütünlük gösterecek şekilde eklenmemiş ve fotoğrafa bu konuda imza ve mühürlü bir kaydın düşülmemiş olması ve fotoğrafın kolayca değiştirilebilme olasılığının bulunması karşısında. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.12.2008 tarihli ve 2008/576 Evrak numaralı yazısı ile bu yazıya ataşla eklenen fotoğrafın, hukuksal bir ilişkinin veya olayın, olgunun kanıtlanmasına yarayan resmi belge niteliğinde olmadığı kabul edildiğinden, sanıklara atılı resmi belgede sahtecilik suçunun oluşmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Tüm bu nedenlerle, sanıklara atılı suçların unsurları yönünden oluşmadığı ve iddianamede yazılı eylemlerinin başka bir suçu da oluşturmadığı sonucuna varıldığından, her iki sanığın da beraatlerine...

Üye Hak.Alb. Kemal ÖZCAN, iddianamede, sanık Mehmet ÇELİKin Hv.Hak.Ütğm. Özgür TÜFEKÇİden fotoğraf temin edip 16.12.2008 tarihli yazının yazdırılmasını ve gönderilmesini sağlayarak şeklinde gösterilen eyleminin ASCKnın 115inci maddesinde tanımlanan memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve bu suçtan hükümlü hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamıştır.

Üye Hak.Yb. Turgay ÖZTOPRAK, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.12.2008 tarihli resmi yazısının ve ekinde gönderilen fotoğrafın, kapalı zarf içinde gönderilmiş olduğu hususu da dikkate alındığında, bütün halinde resmi belge niteliğinde olduğunun kabulü gerektiği, bu bağlamda resmi yazının ekinde sanık Mehmet ÇELİKin resmi yerine Özgür TÜFEKGİnin resminin gönderilmesi suretiyle kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçunun sanık Ahmet Zeki ÜÇOK tarafından işlendiği, sanık Mehmet ÇELİKin de, Özgür/TÜFEKÇİden fotoğraf temin edip 16.12.2008 tarihli yazının yazdırılmasını ve gönderilmesini sağlayarak azmettirmek ve yardım etmek suretiyle sanık Ahmet Zeki ÜÇOKun kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçuna iştirak ettiği, dolayısıyla her iki sanık hakkında da atılı suçlardan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararlarına katılmamıştır.

Böylece,

Sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun, resmi belgede sahtecilik suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davası açılmış ise de, yapılan yargılama sonunda atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı iddianameye konu eylemin başka bir suçu da oluşturmadığı anlaşıldığından CMKnın 223/2-a maddesi gereğince sanığın BERAATİNE,

Üye Hak.Yb. Turgay ÖZTOPRAKın karşı oyu nedeniyle ve oyçokluğuyla,

Sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİK resmi belgede sahtecilik suçuna azmettirmek suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davası açılmış ise de, yapılan yargılama sonunda atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı iddianameye konu eylemin başka bir suçu da oluşturmadığı anlaşıldığından CMKnın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın BERAATİNE,

Üyeler Hak.Alb. Kemal ÖZCAN ve Hak.Yb. Turgay ÖZTOPRAKın karşı oyları nedeniyle ve oyçokluğuyla

Karar verilmiştir.

TEMYİZ: Bu hükümler Askeri Savcı tarafından, sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK hakkında, suçluyu kayırma ve sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİK hakkında, suçluyu kayırmaya azmettirme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken beraat kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

DAİRELER KURULU KARARI - I: Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 31.5.2013 tarihli ve 2013/68-80 E.K. sayılı kararı ile,

"... Görev konusunda yapılan incelemede,

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine 3.6.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan, 6318 sayılı Kanunun 36ncı maddesiyle 357 sayılı Kanunun 25inci maddesinin yeni düzenlemesi gereği, Askeri Hakimler hakkında görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlar ile askeri vargıya tabi şahsi suçlarından dolayı kovuşturmanın Askeri Yargıtayda yapılmasının gerektiği,

Sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun emekliye ayrılmış olması karşısında, sanıklar hakkındaki davaya bakmaya, Askeri Yargıtayın görevli olup olmadığı hususu değerlendirildiğinde, sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin eyleminin, Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun eylemi arasında bağlantı olması, 357 sayılı Kanunun 25inci maddesiyle Askeri Hakimlerin teminatlarının sağlanması amacıyla Askeri Yargıtayda yargılanmalarının öngörülmüş olması ve ayrıca bir hükme yer verilmemesi dikkate alındığında, Askeri Yargıtayın askeri hakimlerin görev ve askeri suçları ile ilgili doğal yargılama makamı olduğu ve, bu görevinin her durumda devam edeceği sonucuna varılmıştır.

Üyeler, Dr.Hak.Alb. M. a. UZUN, Hak.Alb. O. ERSAYIN ve Hak.Yb. H. ATA, Askeri Hakimler Kanununda, askeri hakimler ve savcıların ne şekilde ve hangi mahkemelerde yargılanabilecekleri belirlenirken, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine sınırlı sayıda istisna getirildiği, istisnalardan en önemlisinin kovuşturmayı yapacak merciin Askeri Yargıtay olarak belirlenmesi olduğu, getirilen istisnalar içerisinde, 353 sayılı Kanunun 17nci maddesinin, askeri hakimler yönünden uygulanabilir olmadığı yönünde bir hüküm bulunmadığı, askeri hakimler hakkındaki kovuşturmanın da, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu çerçevesinde yapılacağı kuşkusuz olup, temyiz aşamasında emekli olan sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK ve sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin eylemlerinin TCKnın 204üncü maddesi kapsamında olduğunun kabul edilmesi durumunda, askeri mahkemelerde yargılanmasını gerektirir bağın ortadan kalkmış olacağı, görüşüyle çoğunluk kararına katılmamışlardır.

Esasa yönelik incelemede:

Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının yazısı ekinde gönderilen fotoğrafın Mehmet ÇELİKe ait olduğu belirtildiği, fotoğrafın söz konusu belgeye bütünlük gösterecek şekilde eklendiği, bunun hukuksal bir ilişkinin veya olayın, olgunun kanıtlanmasına yarayan resmi belge niteliğinde olduğu, Yunak Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığın teşhisi işlemi yapıldıktan sonra içeriğinin sahte olduğunun anlaşıldığı, bu yönüyle belgenin iğfal ve ikna kabiliyetini haiz olduğu sonucuna varıldığından, suçun işlenmesi konusunda tam bir mutabakat halinde hareket ederek fiili birlikte gerçekleştiren sanıkların, müştereken atılı suçu işledikleri kabul edilerek, resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken beraatlerine karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan, her iki sanık hakkında verilen beraat kararlarının sübut yönünden bozulmasına... karar verilmiştir.

Başkan Hak.Tuğ. H. DENGİZ ve Üye Hv.Hak.Alb. Y. SAYALGI, sanıkların eylemlerinin resmi belgede sahtecilik suçunu değil TCKnın 283üncü maddesinde düzenlenen suçluyu kayırma suçunu oluşturacağına ilişkin farklı gerekçeyle, Hak.Yb. A. DURU, sanıkların eylemlerinin, ayrıca TCK'nın 283üncü maddesinde düzenlenen suçluyu kayırma suçunu oluşturacağına ilişkin ek gerekçeyle, çoğunluğun bozma kararına katılmışlardır.

Üyeler Hak.Alb. E. ÇETİN ve Dr.Hak.Alb. M. Y. ASLAN, Dairece sanıklar hakkında verilen beraat kararlarının hukuka uygun olduğu, bu nedenle hükümlerin onanması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmamışlardır.

HÜKÜM - II (DAİRE KARARI): Askeri Yargıtay 4üncü Dairesinin 24.3.2014 tarihli ve 2013/3 E. 2014/1 K. sayılı hükmü ile,

Somut olayda, sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin, Yunak Cumhuriyet Başsavcılığınca teşhis için fotoğrafının istenilmesi üzerine, kendi fotoğrafının yerine başka şahsa ait fotoğraf göndermek için hareket ettiği, bu amaçla ilk önce Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığında görev yapan Hv.Hak.Atğm. Alpaslan Kürşat TANGÜN'den fotoğraf istediği Hv.Hak.Atğm. Alpaslan Kürşat TANGÜNün fotoğrafını vermemesi ve terhis olması/üzerine, bu kez Hv.Hak.Ütğm. Özgür TÜFEKÇİden fotoğrafını istediği, ilk aşamada Hv.Hak.Ütğm. Özgür TÜFEKÇİnin de fotoğrafını vermek istemediği, ancak sanığın ısrarlı takibi ve istemi neticesinde kendi fotoğrafını sanığa verdiği ve sonrasında da Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.12.2008 tarihli ve 2008/576 Evrak numaralı Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK imzalı yazısı ile, 'İlgi yazıyla istenilen Askeri Savcılığımızda görevli Hava Hakim Yüzbaşı Mehmet ÇELİKe ait fotoğraf ekte gönderilmiştir...' şeklindeki yazıya eklenerek ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığında zarflanarak, Mehmet ÇELİKin fotoğrafı yerine Yunak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,

Diğer sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun, sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin fotoğrafı yerine Hv.Hak.Ütğm. Özgür TÜFEKÇİnin fotoğrafının gönderildiği hususunda bilgi sahibi olduğu ve sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun onayı ile fotoğrafın Yunak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,

Sübuta ermiş bulunduğundan, kamu görevlisi olduklarında tereddüt bulunmayan sanıkların suçun işlenmesi konusunda tam bir mutabakat halinde hareket ederek fiili birlikte gerçekleştirdikleri anlaşılmakla, sanıkların, müştereken atılı suçu işledikleri kabul edilerek, TCKnın 204üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi belgede sahteciliği suçundan mahkumiyetlerine ...

Başkan Hak.Alb. Kemal ÖZCAN ve Üye Hak.Alb. Abdulkadir KARAKAŞ, sanık (E) Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKa atılı suçun unsurları yönünden oluşmadığı ve iddianamede yazılı eylemlerinin başka bir suçu da oluşturmadığı sonucuna varıldığından, adıgeçen sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği görüşüyle,

Üye Hak.Alb. Abdulkadir KARAKAŞ, sanık (E) Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKe atılı suçun unsurları yönünden oluşmadığı ve iddianamede yazılı eylemlerinin başka bir suçu da oluşturmadığı sonucuna varıldığından, adı geçen sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği görüşüyle,

Başkan Hak.Alb. Kemal ÖZCAN, iddianamede, sanık (E) Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin Hv.Hak.Ütğm. Özgür TÜFEKÇİden fotoğraf temin edip 16.12.2008 tarihli yazının yazdırılmasını ve gönderilmesini sağlayarak şeklinde gösterilen eyleminin ASCKnın 115inci maddesinde tanımlanan memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve bu suçtan adıgeçen sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararlarına katılmamışlardır...

Böylece,

Sanıklar (E.) Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK ve (E.) Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin müşterek fail sıfatıyla kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi belgede sahtecilik suçunu işledikleri kabul edilerek, TCKnın 37nci maddesi delaletiyle, TCKnın 204/2 ve 62nci maddeleri gereğince sonuç olarak iki yıl altı ay hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına, suç nevinin, görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi belgede sahtecilik suçu olması ve hükmolunan ceza miktarının bir yıldan fazla hapis cezası olması nedeniyle, ASCKnın 30/1-A-B maddesi gereğince TSKdan çıkarılma feri cezası uygulanmasına, sanıkların, kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetlerine karar verilmesinin kanuni sonucu olarak, TCKnın 53/1inci maddesi uyarınca mahkum oldukları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde sayılan hakları, koşullu salı verilinceye kadar ise aynı maddenin (c) bendinde sayılan hakkı kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ: Bu hükümler, Askeri Savcı tarafından, sanıklar hakkındaki hükümlerin suç vasfı yönünden bozulması gerektiği ileri sürülerek süresinde temyiz edilmiştir.

Sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK ve müdafii ayrı ayrı temyiz dilekçelerinde özet olarak, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu tarafından 2247 Sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve işleyişi Hakkındaki Kanunun temyiz incelemesi yapan yargı mercilerinin Uyuşmazlık Mahkemesine Başvurmaları başlıklı 20nci maddesine istinaden görevli mahkemenin kesin olarak tespiti için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurmasına ve Uyuşmazlık Mahkemesince bir karar verilinceye karar temyiz incelemesinin geri bırakılmasına karar verilmesine, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu tarafından, 353 sayılı Kanunun 17nci maddesinin Anayasanın 145/2nci maddesine kesin aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu nedenle temyiz incelemesinin geri bırakılmasına, Askeri Yargıtay 4üncü Dairesinin kararının resmi evrakta sahtecilik suçunu esas alan Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.12.2008 tarihli yazısının, yasal delil niteliğinde olmaması, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun bozma kararı ve 4üncü Dairenin kararının CMKnın 293 ve 294üncü maddesine aykırı olması, sanık Mehmet ÇELİKin yokluğunda Uyma kararı veren Daire kararının CMKnın 307 ve 289uncu maddesine kesin aykırı olması, Askeri Yargıtay 4üncü Dairesinin, Anayasamın 145/2nci maddesine aykırı olarak görevli olmadığı halde kovuşturma yaparak hüküm kurması, 4üncü Daire üyesi Turgay ÖZTOPRAK ile ilgili hakimin red sebebi olmasına rağmen kavuşturmaya devam ederek hükme katılması, bilirkişi ve tanık taleplerinin CMKnın 178 ve 206ncı maddelerine aykırı olarak red edilmesi, CMKnın 216ncı maddesine aykırı olarak esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmaya son söz hakkının verilmemesinin, hukuka aykırı olması nedenleriyle mahkumiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına, karara esas alınan tanık beyanlarının çelişkili olması, bilirkişi mütalaalarının lehe olması nedeniyle suçun işlendiği hususunda yeterli delil bulunmaması nedeniyle, delil yetersizliğinden ve esastan bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

DAİRELER KURULU KARARI - II: Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 27.11.2014 tarihli ve 2014/82-93 E.K. sayılı kararı ile,

1. Başkan Dr.Hak.Alb. M. A. UZUNun çekinme talebi hakkında yapılan inceleme:

Başkan Dr.Hak.Alb. M. A. UZUN, yüksek mahkeme üyesi olarak objektif bir şekilde davranabilecek olsa da, ilk Daireler Kurulunda Başkan olarak görev yaptıktan sonra, sanıklardan (E) Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun kamuoyuna yaptığı açıklamaları nedeniyle adı geçen hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunması nedeniyle aralarında meydana gelen ihtilaf, sanıkta ve hatta kamuoyunda, söz konusu Başkanın sanık hakkındaki olayla ilgili bir ön fikrinin hatta ön yargısının olduğu izlenimini doğurabilecek ya da bu hususta makul şüphe oluşturabilecek nitelikte olduğu Kurulumuzca değerlendirildiğinden, Başkan Dr.Hak.Alb. M. A. UZUNun çekinme talebinin 1600 Sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 27nci maddesi ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu Ek Madde 1 atfı ile 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 30/2nci maddesi gereğince kabulüne oy birliği ile karar verilip temyiz incelemesine devam edilmiştir.

Rapor okunup, Sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra sürdürülen inceleme sonunda oluşan vicdani kanaate göre,

2. Sanık (E) Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun, Daireler Kuruluna katılan ve katılabilecek olan Hakim üyelerin reddine dair talepleri hakkında yapılan inceleme:

Buna göre, sanığın, halen Askeri Yargıtayda görev yapan Askeri Yargıtay Başkanı Hak.Tuğa. A. Zeki LİMAN, Askeri Yargıtay 11nci Başkanı Dr.Hak.Alb. Mehmet Ali UZUN, Askeri Yargıtay 1inci Daire Başkanı Hv.Hak.Alb. Yavuz SAYALGI, Askeri Yargıtay 2nci Daire Başkanı Hak.Alb. Remzi İĞREK, Askeri Yargıtay 4üncü Daire Başkanı Hak.Alb. Semih PALAVAROGLU, üyeler Hak.Alb. Haluk ZEYBEL, Hak.Alb. Yusuf Tamer ÇETİN, Hak.Alb. Mehmet AVCIOĞLU, Hak.Alb. Şeref AYYILDIZ, Hak.Alb. Hakan ATA, Hak.Alb. Zafer YAĞLIOĞLU, Hak.Yb. Arif Fikret ÖZEV (Dilekçede rütbesi Albay soyadı ÖZEKLİ olarak yazılmış), Hak.Alb. Özcan ERSAYIN, Dr.Hak.Alb. inanç İŞTEN, Hak.Yb. Erdoğan AKDUMAN (Dilekçede rütbesi Albay olarak yazılmış), Albay Aslan DURUyu reddettiği anlaşılmıştır.

Sanığın reddini talep ettiği yukarıda kimlikleri belirtilen on beş üye haricinde Askeri Yargıtayda görev yapan Hakimlerden,

Askeri Yargıtay Başsavcısı Hak.Alb. Kemal BALın, gerek Daire gerekse Daireler Kurulunda görev alması Askeri Yargıtay Kanununun 5 ve 6ncı maddeleri gereğince mümkün değildir.

İnceleme konusu davanın 9.5.2013 tarihindeki ilk Daireler Kurulunda yaptığı çekinme talebi kabul edilen Hv.Hak.Alb. F. Gökay KAYAnın, CMKnın Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii başlıklı 30uncu maddesi gereğince Daireler Kurulunda görev yapması kanunen mümkün değildir.

Aynı şekilde, inceleme konusu davanın ilk derece yargılamasında yargılama görevini yerine getiren Hak.Alb. Kemal ÖZCAN, Hak.Alb. Abdulkadir KARAKAŞ, Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAK, Dr.Hak.Alb. İlker UÇDU, Hak.Yb. Mehmet ŞİMŞEKin, yine inceleme konusu davanın ilk derece yargılamasında yargılama görevini yerine getiren heyette yer alan Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAKın sanık (E) Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK tarafından iki ayrı tarihte iki defa reddinin talep edilmesi üzerine heyete dahil edilerek red taleplerinin reddine dair esaslı kararların alınmasına iştirak eden Hak.Alb. Levent BİLGİnin CMKnın Yargılamaya katılamayacak hakim başlıklı 23/1inci maddesinin Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. hükmü gereğince, soruşturma evresinde istinabe edilmesi nedeniyle Askeri Savcı sıfatı ve görevi ile ifade tespiti yapan ve tespit ettiği ifade kovuşturma evresinde okunan Hak.Alb. Mehmet AVCIOĞLUnun CMKnın Yargılamaya katılmayacak hakim başlıklı 23/2inci maddesinin 'Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. Hükmü gereğince Daireler Kurulunda görev yapması kanunen mümkün değildir.

Yukarıdaki yasal mevzuat ve yapılan tespitler doğrultusunda,

Askeri Yargıtay Kanununun 6ncı maddesine göre, Daireler Kurulunun, 13 Hakimden oluşması kanunen zorunlu olmasına rağmen, red talebinde bulunulan 15, Başsavcı olması nedeniyle kanunen görev alması mümkün olmayan 1, yargılamanın daha önceki aşamalarında çekinen 1, ilk derece yargılamayı yapan 5, ilk derece yargılama sırasında red taleplerinin reddine dair esaslı kararlara katılarak nihai hükmün esasını etkileyen bir üye hakkındaki red taleplerinin reddi yönünde görüş bildirerek oy kullanan 1, yargılamanın soruşturma evresinde istinabe edilmesi nedeniyle Askeri Savcı sıfatı ve görevi ile ifade tespiti yapan ve tespit ettiği ifade kovuşturma evresinde okunan 1 üye olmak üzere toplam 24 hakimin kanunen Daireler Kurulunda görev yapamayacak olması karşısında, kalan 11 Hakim ile Daireler Kurulunun toplanması kanunen mümkün olmadığından, sanık (E) Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun, Daireler Kurulu toplantısını engelleyecek şekilde red talebinde bulunduğu, bu talebinin Toplu red niteliğinde olduğu anlaşıldığından, 1600 Sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 27inci maddesinin atfı ile, 2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 39/3üncü maddesinin son cümlesi gereğince 'Toplu red istemleri dinlenemeyeceğinden, sanığın toplu red istemi göz önünde bulundurulmaksızın temyiz incelemesine geçilmiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.10.2005 tarihli ve 2005/1-529 E.-2005/605 K., Yargıtay 13üncü Hukuk Dairesinin 30.6.2011 tarihli ve 2010/15235 E., 2011/10447 K., Yargıtay 13üncü Hukuk Dairesinin 24.6.2002 tarihli ve 2002/5380-7636 E.K., Yargıtay 2nci Hukuk Dairesinin 23.12.1997 tarihli ve 1997/12472-14104 E.K., Yargıtay 5inci Hukuk Dairesinin 22.12.1987 tarihli ve 1987/22872-23203 E.K. sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.3.1986 tarihli 19985/1-505 E., 1986/87 K. sayılı ilamları da benzer mahiyettedir.)

Görüşme sırasında, bazı üyeler tarafından, davanın ilk derece yargılamasında yargılama görevini yerine getiren heyette yer alan Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAKın sanık (E) Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK tarafından iki ayrı tarihte iki defa reddinin talep edilmesi üzerine heyete dahil edilerek red taleplerinin reddine dair kararların alınmasına iştirak eden Hak.Alb. Levent BİLGİnin esasa yönelik görüş bildirmediği, bu nedenle Daireler kuruluna girerek red isteminin ön incelemesine katılabileceği, yine sanığın hiçbir sebep göstermeksizin reddettiği, Dr.Hak.Alb. İnanç İŞTEN, Hak.Yb. Erdoğan AKDUMANın Daireler kuruluna girerek red isteminin ön incelemesine katılabileceği belirtilmiş ise de,

Sanık tarafından reddi istenilen Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAKın, ilk Daire beraat hükmünde sanığın mahkum edilmesi gerektiği görüşü ile azınlıkta kalan, temyiz konusu ikinci Daire mahkumiyet hükmünde sanığın mahkum edilmesi görüşü ile çoğunlukta yer alarak karara katılmış olması, kararın 3 üyenin çoğunluğu, 2 üyenin azınlığı ile alınmış olması göz önünde bulundurulduğunda ilk derece yargılamasında yargılama görevini yerine getiren heyette yer alan Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAKın sanık (E) Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK tarafından iki ayrı tarihte iki defa reddinin talep edilmesi üzerine heyete dahil edilerek red taleplerinin reddine dair kararların alınmasına iştirak eden Hak.Alb. Levent BİLGİnin hükmü esaslı bir şekilde etkileyen iki karara katılmış olması nedeniyle, soruşturma evresinde istinabe edilmesi nedeniyle Askeri Savcı sıfatı ve görevi ile ifade tespiti yapan ve tespit ettiği ifade kovuşturma evresinde okunan Hak.Alb. Mehmet AVCIOĞLUnun öncelikle soruşturma aşamasında savcı olarak görev yapmış olması ve yaptığı göreve ilişkin ifadenin duruşmada okunarak değerlendirilmiş olması nedeniyle, kovuşturma evresinin bir parçası olan Daireler Kurulundaki temyiz incelemesine katılmaları mümkün görülmemiştir.

Hakkında red sebebi gösterilen Hakimler ile sebep gösterilmeyen Hakimler arasında Daireler Kuruluna katılımları hususunda herhangi bir ayrım yapılamayacak ise de, sanığın hiçbir sebep göstermeksizin reddettiği, Dr.Hak.Alb. İnanç İŞTEN, Hak.Yb. Erdoğan AKDUMANın Daireler kuruluna katılmaları bir an için kabul edilse bile, sanık tarafından bu hakimlerin reddi isteminde bulunulduğu için öncelikle bu üyelerin de reddine ilişkin olarak Daireler Kurulunun toplanması ve karar alması gerektiğinden, 1600 Sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 27nci maddesinin atfı ile, 2797 Sayılı Yargıtay Kanununun 39/3üncü maddesinin Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurulca incelenerek kesin karara bağlanır şeklindeki ikinci cümlesi gereğince bu üyelerin Daireler Kuruluna katılmaması gerektiğinden, Daireler Kurulunun, kalan 11 üye ile toplanıp karar almasının da mümkün olmadığı görülmekle anılan görüşe katılınmamıştır.

Üyeier Hak.Alb. E. ÇETİN, Dr.Hak.Alb. S. KAYMAKÇI, Dr.Hak.Alb. M. Y. ASLAN, halen görev nedeniyle dışarıda bulunan 2 üyenin katılması ve birinci derece yargılamada esasa yönelik görüş bildirmeyen üye ile sanığın hiçbir sebep göstermeksizin reddettiği iki üye, CMKnın 31inci maddesi uyarınca red isteminin ön incelemesine girebileceğinden, bu üyelerle birlikte Daireler Kurulunun yeterli çoğunlukla toplanabileceği, bu nedenle sanığın talebinin, Yargıtay Kanununun 39/3üncü maddesinin son cümlesindeki 'toplu red kapsamında bulunmadığı görüşü ile, çoğunluğun kararına katılmamışlardır.

3. Temyiz aşamasında, Askeri Yargıtay Başsavcılığınca Tebliğname düzenlenmemesiyle ilgili yapılan inceleme:

Sonuç olarak, Askeri Yargıtay Başsavcılığının, Askeri Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda savcılık görevini yaptıktan sonra, verilen hükümlerin temyizi halinde, ayrıca tebliğname düzenlemesi gerektiğine, ne 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda, ne de 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda hüküm bulunmadığı ancak, 1600 sayılı Kanunun 26ncı maddesi gereğince çıkarılan ve Askeri Yargıtayın çalışma usullerini düzenleyen yukarıda bahsi geçen hükümler gereğince Askeri Yargıtay Başsavcılığının, Askeri Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda savcılık görevini yaptıktan sonra, verilen hükümlerin temyizi halinde, bir de Askeri Yargıtay Başsavcılığınca tebliğname düzenlenmesi halinde, Anayasamızın 36ncı maddesinde ve Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 6ncı maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkının (Özellikle silahların eşitliği ilkesinin), sanıkların aleyhine olacak şekilde ihlal edilmiş olacağından, inceleme konusu olayımızda, Askeri Yargıtay Dairesinin hükmünün hem sanıklar, hem müdafileri ve Askeri Yargıtay Başsavcılığını temsilen Askeri Yargıtay Başsavcılığı görüşünü bildirmek zorunda olan Başsavcı Yardımcısı tarafından temyiz edilip temyiz dilekçelerinin taraflara tebliğ edilerek, birbirlerinin temyiz dilekçelerindeki hususlara ilişkin görüşlerini bildirilebilme imkanı tanınarak adil bir denge sağlanmış olduğundan, bu dengenin bozulmaması gerektiğinden, tebliğname düzenlenmemesinin hukuka uygun olduğuna oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Üye Dr.Hak.Alb. Muzaffer Yasin ASLAN, Askeri Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda verdiği kararların temyizi halinde de, Askeri Yargıtay Başsavcılığının tebliğname düzenlemesi gerektiği görüşü ile, çoğunluğun kararına katılmamıştır.

4. Davaya bakma görevinin hangi yargı koluna ait olduğunun tespiti:

Bu nedenlerle, askeri hakimlerin görev ve askeri suçları ile ilgili doğal yargılama makamının, Askeri Yargıtayın olduğu ve bu görevinin her durumda devam edeceği sonucuna varılmış, 353 sayılı Kanunun 17nci maddesinin somut olayımıza uygulanmasının mümkün olmadığı ve sanıkların TSKdan ilişiklerinin kesilmesinin veya emekliye ayrılmış olmalarının Dairenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, sanıkların Askeri Yargıtayda yargılanmaları açısından bir önem ve etkisinin olmayacağı kabul edilmiş, bu kapsamda sanıklar ve müdafilerinin göreve yönelik temyizde ileri sürdükleri tüm taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Üyeler Dr.Hak.Alb. S. KAYMAKCI, Hak.Alb. Ö. ERSAYİN, Dr.Hak.Alb. M. Y. ASLAN, Askeri Hakimler Kanununda, askeri hakimler ve savcıların ne şekilde ve hangi mahkemelerde yargılanabilecekleri belirlenirken, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine sınırlı sayıda istisna getirildiği, istisnalardan en önemlisinin kovuşturmayı yapacak merciin Askeri Yargıtay olarak belirlenmesi olduğu, getirilen istisnalar içerisinde, 353 sayılı Kanun'un 17nci maddesinin, askeri hakimler yönünden uygulanabilir olmadığı yönünde bir hüküm bulunmadığı, askeri hakimler hakkındaki kovuşturmanın da, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu çerçevesinde yapılması gerektiği, ayrıca 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda askeri hakim ve savcıların emekli olmaları halinde, Askeri Yargıtayın görevinin devam edeceğine ilişkin bir düzenlenme de bulunmadığı dikkate alındığında, halen emekli olan sanıklar Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK ve sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin eylemleri nedeniyle, TCK kapsamında düzenlenen bir suç nedeniyle yargılandıkları anlaşılmakla, sanıkların askeri mahkemelerde yargılanmasını gerektirir bağın ortadan kalkmış olacağı, görüşüyle çoğunluk kararına katılmamışlardır.

5. 353 sayılı Kanunun 17nci maddesinin, Anayasanın 145/2nci maddesine aykırı olup olmadığı hususunda yapılan inceleme:

Anayasa Mahkemesinin 11.4.2012 tarihli, 2011/108 Esas ve 2012/55 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Anayasanın 145/2nci maddesinde belirtilen asker olmayan kişi kavramı, suçun işlendiği sırada asker kişi olmayanlara ilişkin olduğundan, suçun işlendiği sırada asker olan kişilerin suçu işledikten sonra bu sıfatlarını kaybetmeleri halinde askeri mahkemelerde yargılanmalarını yasaklayan bir Anayasa hükmü bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesinin 11.4.2012 tarihli, 2011/108 Esas ve 2012/55 Karar sayılı kararında işin esasına girilerek, 353 sayılı Kanunun 17nci madiğinin, Anayasaya aykırı olmadığına ve başvurunun reddine karar verildiğinden, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen 10 yıllık süre de henüz dolmadığından 353 sayılı Kanunun 17nci maddesinin Anayasanın 145/2nci maddesine aykırı olduğu iddia edilerek Anayasanın 152nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi yönündeki sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK ve müdafii talebinin, oybirliğiyle reddine karar verilmiştir.

6. 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkındaki Kanununun 20nci maddesi gereğince Uyuşmazlık Mahkemesine müracaat edilmesi talebiyle ilgili yapılan inceleme:

Sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK ve müdafii tarafından, temyiz dilekçesinde, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve işleyişi Hakkında Kanunun 20nci maddesi uyarınca görevli Mahkemenin kesin olarak tespiti için Uyuşmazlık Mahkemesine müracaat edilmesi ve bir karar verilinceye kadar hükmün geri bırakılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkındaki Kanunun 'Temyiz incelemesi yapan yargı mercilerinin Uyuşmazlık Mahkemesine başvurmaları başlıklı 20nci maddesi Daha önce Uyuşmazlık Mahkemesince yargı mercii belirtilmemiş olan bir davada temyiz incelemesi yapan yüksek mahkeme, davanın, davaya bakan mahkemenin görevi dışında olduğu kanısına varırsa, incelediği kararı bozacak yerde, incelemeyi erteleyerek yargı merciinin belirtilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurmaya karar verebilir hükmünü amirdir.

Bu düzenlemeye göre temyiz mercii tarafından, davanın, davaya bakan mahkemenin görevi dışında olduğunun değerlendirilmesi halinde, incelemeyi erteleyerek, yargı merciinin belirlenmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvurmaya karar verebilecektir.

Ancak yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, askeri hakimlerin görev ve askeri suçları ile ilgili doğal yargılama makamının, Askeri Yargıtay olduğu, sanıkların TSKdan ilişiklerinin kesilmesi veya emekliye ayrılmış olmaları durumunda, Askeri Yargıtayın davaya bakma görevinin değişmeyeceği değerlendirildiğinden, 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkındaki Kanununun 20nci maddesi gereğince Uyuşmazlık Mahkemesine müracaat edilmesi yönündeki, sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK ve müdafii tarafından ileri sürülen taleplerin oybirliğiyle reddine karar verilmiştir.

7. Yargılamayı yapan Askeri Yargıtay 4üncü Dairesinin, Hak.Alb. T. ÖZTOPRAK hakkında hakimin reddi taleplerine ilişkin ret kararı ve devamındaki usulü süreç hakkında yapılan inceleme:

Sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK tarafından, 8.11.2013 tarihinde, cezaevinde bulunduğu sırada kendisine bir mektup geldiği, bu mektubun içeriğinde, Üye Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAK da dahil olmak üzere eski sisteme hınçlı ve Fetullah Gülen cemaatine yakın düşüncede olan bir gurup üyenin, 4üncü Dairenin hakkında verdiği beraat kararının Daireler Kurucunda bozulması yönünde çalıştıklarının ve kendisi aleyhinde dünyanın en suçlu insanı imajı oluşturduklarının yazılı olduğu, Fetullah Gülen cemaatinin, cemaat üyesi üç astsubay hakkında soruşturma yürütmüş olması nedeniyle kendisine husumet beslediği, bu nedenle Daire heyetinde yer alan Üye Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAKm tarafsızlığı hakkında şüpheye düştüğü belirtilerek hakimin reddi isteminde bulunulmuştur.

Hakimlerin davaya bakamaması ve reddine ilişkin usul ve esaslar, CMKnın 22-31inci maddeleri ile 353 sayılı Kanunun 37-46'ncı maddelerinde düzenlenmiştir.

Hakimlerin görevli oldukları davalara bakmaları esastır ve bu kural Anayasanın 36ncı maddesinde yer alan Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davalara bakmaktan kaçınamaz. şeklindeki düzenleme ile Anayasa hükmü haline getirilmiştir. Bununla birlikte bazı durumlarda hakimin o davaya bakmaktan yasaklılığı söz konusudur. Yasaklılığın temelindeki düşünce, hakimin uyuşmazlığın çözümünde objektif kalamayacağının varsayılmasıdır. Hakimin davaya bakamayacağı haller, CMK'nın 22, 23 ve 353 sayılı Kanunun 37nci maddelerinde gösterilmiştir. CMKnın 24/1'inci maddesine göre, hakimin davaya bakamayacağı hallerde ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı reddi istenebilecektir.

Yasaklılık halleri dışında hakimin tarafsızlığını kuşkuya düşürecek durumlarda gerçekleşebilir. CMKda ve 353 sayılı Kanunda hakimin tarafsızlığından kuşku duyulan durumlar tek tek sayılmamış, her somut duruma göre değerlendirme yapılması amaçlanmıştır. Hakimin oyunu belli etmiş olması, taraflardan birine yön göstermesi, hakimle şüpheli-sanık, mağdur ya da suçtan zarar gören arasında dostça veya düşmanca ilişkiler olması, aralarında bir davanın mevcut olması, nişanlılık, yasaklılık hali dışındaki akrabalık halleri gibi durumlar, tarafsızlığı kuşkuya düşüren haller olarak kabul edilmektedir.

Sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun sunduğu mektubun hangi tarihte alındığı tespit edilemediğinden ve bozma kararı sonrasında Daire heyetinin ne şekilde oluşacağının sanık tarafından bilinememesi nedenleriyle, sanık lehine değerlendirilerek, Hakimin reddi talebinin CMKnın 25/2nci maddesinde öngörülen yedi günlük süre içinde yapıldığı kabul edilerek, esas yönünden görüşülmesinde, sanığın Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAK hakkında hakimin reddi istemine ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialara dayanak gösterdiği mektubun içeriğindeki bilgilerin hiçbirisinin somut bir bilgi ve delile dayanmaması, kim tarafından ne maksatla gönderildiği belli olmayan söz konusu mektubun sahte isimle kaleme alınması karşısında, hakimin tarafsızlığını ortadan kaldıracak ya da tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir neden bulunmadığı, ayrıca CMKnın 22nci maddesinde sayılan hakimin davaya bakamayacağı hallerin de, Üye Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAK açısından mevcut olmadığı anlaşıldığından, Üye Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAKın reddi isteminin reddine karar verilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmamıştır.

Yine sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOKun, Daire yargılamasına katılan heyet üyesi Hak.Yb. Turgay ÖZTOPRAK hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek, Gülen cemaatine ilişkin yaptığı soruşturma nedeniyle, kendisine yönelik olduğunu değerlendirdiği ve son dönemde basında yer alan ve Başbakan tarafından paralel bir yapının varlığının belirtilmesi ve TSK içerisinde de yapılandığını belirterek Turgay ÖZTOPRAK hakkında suç duyurusunda bulunduğu, bu nedenle aralarında husumet olduğunda ikinci defa hakimin reddi istemiyle ilgili olarak,

Suç duyurusuna esas ve dayanak olarak sunulan sahte isimle kaleme alındığı ve somut bilgi ve delile dayanmayan iddiaları içeren mektubun, hakimin reddi talebi yönünden, önceki isteminden farklı ve somutlaşan yeni bir durumun bulunmadığı, diğer taraftan kamu davasının açılmasından önce aralarında herhangi bir husumet bulunmayan, kamu davasının açılmasından sonra kendisi aleyhine oy kullandığından, o hakim hakkında şikayette bulunmasının, husumet yaratmak amacına matuf olduğu, bu tür şikayetlerin hakim veya hakimlerin tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir husumet olarak kabulünün mümkün olmadığı, aksi halde dava açıldıktan sonra davaya katılan hakim veya hakimlerden şikayette bulunarak davaya bakacak hakim veya hakimlerin değişmesini temin etme veya belirleme suretiyle, kanunun amacına aykırı şekilde bu hakkın kullanılmasına yol açılacağı görüşü ile dosya kapsamı itibariyle CMKda yer alan hakimin davaya bakamayacağı haller bulunmadığından, sanığın 7.2.2014 tarihli ikinci kez Üye Hak.Alb. Turgay ÖZTOPRAKın reddi isteminin reddine dair karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Diğer taraftan 353 sayılı Kanunun 44üncü maddesi Hakimin reddinin kabulüne dair olan kararlar kesindir. Reddin kabul edilmemesi ile ilgili kararlar ile red isteminin esassız veya red sebebinin aksi sabit olduğuna dair kararlar aleyhine ancak hükümle birlikte temyiz yoluna başvurulabilir. şeklinde açıkça düzenlenmiştir.

Birinci derece yargılama yeri olarak görev yapan Askeri Yargıtay 4üncü Dairesi tarafından verilen 'hakimin reddi isteminin reddine dair karar, CMKnın 28inci maddesi gereğince itiraz kanun yoluna tabi olmayıp, özel kanun niteliğinden dolayı 353 sayılı Kanunun 44üncü maddesi uyarınca temyiz kanunyoluna tabi olduğundan, kararın itiraz merciine gönderilmesi ve itiraz sonuçlanıncaya kadar davayla ilgili hiçbir işlem yapılmaması hususundaki sanık taleplerinin, Daire tarafından reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına oybirliğiyle karar verilmiştir.

8. Sanık Hak.Bnb. M. ÇELİKin, bozma kararına karşı diyeceklerinin, uyma kararından sonra tespiti hususunda yapılan inceleme:

8.11.2013 tarihinde, sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin dosyada bulunan adresine davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemesi nedeniyle bozmaya karşı beyanlarının saptanamamış, ancak sanık Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin 10.2.2014 tarihli duruşmaya geldiğinde kendisine 8.11.2013 ve 7.2.2014 tarihli celselerde yokluğunda yapılan işlemlere ilişkin duruşma tutanakları okunup, Daireler Kurulunun bozma ilamına uyulması kararı dahil olmak üzere, yapılan tüm işlemler, beyanlar ve okunan belgelerin içerikleri anlatıldıktan sonra diyecekleri tespit edildiğinden, Dairece uygulanan usulde, hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Üyeler Dr.Hak.Alb. S. KAYMAKÇI ve Dr.Hak.Alb. M. Y. ASLAN, sanıklar hakkında verilecek ceza, bozmaya konu cezadan daha ağır olduğundan, 353 sayılı Kanunun 227nci maddesi gereğince bozma ilamına karşı verilecek karardan önce sanığın mutlaka dinlenilmesinin gerektiği, başlangıçta hukuka aykırılık yapılmış ise de, Mahkemece sanık Hv.Hak.Bbn Mehmet ÇELİKin 10.2.2014 tarihli duruşmaya geldiğinde, sonradan beyanları alınmak suretiyle hukuka aykırılık giderildiğinden, bu husus bozma sebebi yapamayacağı görüşüyle çoğunluk kararına farklı gerekçe ile katılmışlardır.

9. Tanık ve bilirkişi dinletme talepleri ile ilgili yapılan inceleme:

...Mahkemenin, sanığın talebini kabul etmeyerek, dinlenmesini reddettiği tanığın, sanığın davet masraflarını yatırması üzerine, Mahkeme tarafından zorunlu olarak çağırılacağını ve dinleneceğini öngören bir hükme yer verilmediğinden, reddine dair kararda,

Hukuka aykırı bir yön bulunmadığına oybirliğiyle karar verilmiştir.

10. Beraat hükmünün Başsavcılık tarafından temyizi üzerine Daireler Kurulunca daha ağır vasıfta suçun oluştuğu belirtilerek bozulması üzerine, bozma kararında belirtilen suçtan hüküm kurulması:

Bu nedenlerle, sanıklar hakkında verilecek hüküm, iddianamede belirtilen fiile yönelik olabileceğinden, 18.1.2013 tarihli ilk Daire kararında, sanıkların dava konusu eylemlerinin resmi belgede sahtecilik suçunu ve başka bir suçu oluşturmadığı belirtilerek beraat kararı verilmiş ise de, Askeri Savcılık tarafından sanıkların dava konusu eylemlerinin suçluyu kayırma suçunu oluşturduğu belirtilerek sanıklar aleyhine temyiz edilmesi ve Askeri Yargıtay Daireler Kurulu tarafından da, sanığın dava konusu eyleminin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu belirtilerek Dairenin beraat kararının bozulması üzerine, Dairenin ikinci kararında, iddianamede belirtilen fiile yönelik eylemin resmi belgede sahtecilik olarak vasıflandırmasında ve verilen cezada hukuka aykırılık bulunmadığına oybirliğiyle karar verilmiştir.

11. Esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma için yeterli süre verilmediğine dair yapılan inceleme:

...Dairenin, sanık Hv.Hak.Alb. Ahmet Zeki ÜÇOK ve müdafii Av. Ekin DEREBOYa esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmalarını hazırlayabilmeleri için ek süre verilmesi taleplerinin reddine dair verilen kararda, hukuka aykırı bir yön bulunmadığına oybirliğiyle karar verilmiştir.

12. Maddi vakıanın kabulüne ilişkin değerlendirme:

27.10.2007 tarihinde saat 17,00 sıralarında, sanık (E) Hv.Hak.Bnb. Mehmet ÇELİKin, eşi üzerine kayıtlı Volkswagen Golf marka 06 MAY 47 plakalı araç ile, beraberinde Osman POLAT ve Özkan ERENOGLU bulunduğu halde, Ali GÜLŞENin düğününe katılmak üzere Ankaradan, Yunaka giderken yolda Bülent GÜLMEZ isimli sivil şahsın sevk ve idaresindeki 42 Y 4390 plakalı araçla karşılaştığı, bu sırada, her ikisi de bi