AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2016/ 3
Karar No: 2016 / 16
Karar Tarihi: 04.02.2016

(5237 S. K. m. 32, 33, 34) (353 S. K. m. 224)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; sanığın uyuşturucu madde kullanım alışkanlığının askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyetine olabilecek etkisinin tespiti bakımından noksan soruşturma bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Daire; aşamalarda uzun yıllara dayanan uyuşturucu madde bağımlılığı bulunduğunu ifade eden sanığın, bu alışkanlığı hakkında gerek dinlenilen psikiyatrist bilirkişinin ve gerekse adli gözlem işlemleri sonucunda düzenlenen sağlık kurulu ve adli raporda, herhangi bir tespit ve değerlendirmenin yapılmadığını, bu nedenle, psikiyatri uzmanı bilirkişiye sanığın muayenesinin sağlatılıp, lüzum görülmesi halinde, yeniden adli gözlem altına aldırılması ve düzenlenecek sağlık kurulu raporu ve adli rapor marifetiyle ortaya çıkan bu belirsizliğin giderilmesi gerektiği sonucuna varmış iken;

Başsavcılık; on gün süren adli gözlem işlemleri sonucunda düzenlenen sağlık kurulu raporu ve adli raporda, sanığın TCK’nın 32-34’üncü maddelerinden yararlanmasını gerektiren ruhsal bir rahatsızlığının bulunmadığının açık bir biçimde belirtilmesinden dolayı, artık uyuşturucu madde kullanımının etki ve derecesinin tespiti noktasında noksan soruşturmayı gerektirir herhangi bir eksiklik bulunmadığını ileri sürerek, Daire kararına karşı itirazda bulunmuştur.

.….birliğinde askerlik hizmetini sürdüren sanığın; sevk edildiği … Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine 13.5.2014 tarihinde müracaat etmesine rağmen, muayene olmadan ve izin almaksızın Hastaneyi gizlice terk ettiği, bir müddet firarda kalmasının ardından, 23.7.2014 tarihinde …. Emniyet Müdürlüğüne mensup polis görevlilerine kendiliğinden teslim olduğu dosya kapsamından anlaşılmakta olup, esasen, bu konuda herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın sağlıklı bir biçimde çözümlenebilmesi için, sanığın askerlik safahatıyla ilgili işlemlerinin incelenmesinde zorunluluk görülmüştür.

Dz.60-62 ve 63-65’de bulunan 7.4.2014 ve 12.5.2014 tarihli Askeri İşlevsellik Değerlendirme ve Kıta Kanaati Formlarında, Birlik RDM’sinde yapılan görüşmelerinde, sanığın 2007 yılından itibaren uyuşturucu madde kullandığı, kendisine yönelik zarar vermeye eğilimi bulunduğu ve uyuşturucu madde ve bağımlılığının bulunduğu, birlik içerisine uyuşturucu madde getirme şeklindeki teşebbüslerinin olduğu değerlendirmesinde bulunulmuştur.

Dz.67’de bulunan ve Kıta Tabibinin de imzasını taşıyan Er Anket Formunda ise, sanık hakkında “Uyuşturucu maddelere düşkün, devamlı kullanmak istiyor, 2007 yılından itibaren uyuşturucu madde kullanıyor, 2010 tarihinde intihar girişiminde bulunmuş.” şeklinde kanaat belirtilmiştir.

Yine; başka bir firar suçundan dolayı yakalanmasını tabiken yaptırılan 18.11.2014 tarihli tıbbı muayeneye ilişkin raporda (Dz.119), sanığın, geçmişinde bally ve tiner kullandığını ifade ettiği yazılıdır.

Bunların yanı sıra; sanık; soruşturma ve kovuşturma safhalarında tespit edilen ifade ve sorgusunda, askere başlamadan önce ve halen uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu ifade etmiştir. (Dz. 96,128).

Yukarıda açıklanan safahat ve beyanlarına rağmen, psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından 16.2.2015 tarihli duruşmada yapılan muayene işlemleri sırasında, sanığın uyuşturucu madde kullanımının, askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumuna etkisiyle ilgili olarak herhangi bir değerlendirmede bulunulmamıştır.

Yine; sanığın 24.3.2015-2.4.2015 tarihleri arasında icra edilen adli gözlem işlemleri sonrasında düzenlenen Sağlık Kurulu Raporu ve Adli Raporda, “Sık tekrarlayan uyum bozukluğu” tanısı ile hâlen askerliğe elverişli olmadığına, ancak, askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihlerini kapsamadığına ve sanığın TCK’nın 32-34’üncü maddelerinden yararlanamayacağına karar verildiği belirtilmiştir (Dz.149,153).

Her iki raporun incelenmesi neticesinde, askerlik hizmetine henüz başlamadığı 2007 yılından başlayarak sürekli uyuşturucu madde kullandığını ve halen uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu açık ve ısrarlı bir biçimde ifade eden sanığın, adli gözlem işlemleri sırasında, uyuşturucu madde bağımlılığının sürekli nitelik kazanıp kazanmadığına ve kendisinde yoksunluk bulguları saptanıp saptanmadığına ilişkin olarak herhangi bir kimyasal analiz yapılmadığı, yine, uyuşturucu madde kullanım safahatı ve sanığı etkileme derecesinin tespitiyle ilgili olarak TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Eki Hastalıklar ve Arızalar Listesinin 17/D-2 maddesine uygun düşecek bir sağlık kurulu raporu düzenlenmediği, keza, raporların, uyuşturucu madde bağımlılığının sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyetine etki edip etmediği konularında tıbbi bir tespit ve değerlendirme içermediği anlaşılmaktadır.

Yargılamaya esas maddi vakanın tahmin, yorum veya varsayıma mahal bırakmadan, eldeki tüm hukuki imkânlar dahilinde araştırılması ceza yargılama hukukunun temel işlevidir.

Uyuşturucu madde bağımlılığının etki ve derecesi ise asker bir şahsın, askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyetini etkileyebilecek nitelik taşıdığından, maddi vakanın ayrılmaz bir parçası durumundadır.

Bu itibarla; uyuşturucu madde bağımlığının askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyeti üzerinde etkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle, sanığın dava dosyası ile birlikte psikiyatrist bir bilirkişi incelemesine tabi tutulması ve bilirkişinin gerek görmesi halinde, adli gözlem altına aldırılması ve uyuşturucu madde kullanımı sebebiyle suç tarihlerinde askerliğe elverişliliğini engelleyecek veya ceza ehliyetini etkileyecek ve ortadan kaldıracak nitelikte ruhsal bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığının adli rapor ve sağlık kurulu raporu marifetiyle belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmış ve Başsavcılığın isabetli görülmeyen itirazın oyçokluğuyla reddine karar verilmiştir.

Üyeler …. ve …..; sanığın psikiyatri kliniğinde on gün süreyle adli gözlem altına alınıp, tıbbi durumu izlenip, değerlendirildikten sonra, aralarında uyuşturucu madde kullanımından dolayı cezai ehliyetinde herhangi bir eksiklik olmadığını da açıklayan TCK’nın 32-34’üncü maddelerinden yararlanmasını gerektirir ruhsal bir rahatsızlığının bulunmadığına ilişkin Sağlık Kurulu Raporu ve Adli Raporu düzenlediğini, bu yönüyle, uyuşturucu madde kullanımının, sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyeti üzerinde herhangi bir etkisinin bulunmadığının tıbben belirlendiğini, muayene, gözlem ve klinik bulgularda tesadüf edilmeyen bir rahatsızlığın, raporlarda hasreten yazılmamış olmasının, sanığın psikiyatrik durumunun eksik bir biçimde incelenip değerlendirildiği yönünde bir sonucun doğmasına sebebiyet vermediğini, Başsavcılık itirazının bu yönüyle kabulü gerektiğini ileri sürerek, çoğunluk kararına katılmamışlardır.

Askeri Yargıtay Başsavcılığının, kabule değer görülmeyen itirazının oyçokluğuyla reddine karar verilmesinin ardından, atılı firar suçunun işleniş tarihlerinin tespiti Kurulumuzca müzakere edilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgilere göre, ….. görev yapan sanığa ve Hastaneye sevk edilecek diğer askerlere, Birlik Komutanlığı tarafından askeri servis aracı tahsis edilerek, Hastaneye intikal ve muayene işlemleri sonrasında da Birliklerine serbestçe nakil imkânı tanınmıştır.

Sanığın, 13.5.2014 tarihinde, görevi icabı bulunması gereken askeri mahal olan Hastaneyi, muayene işlemlerine başlamadan önce, izinsiz terk edip, firar etmesi karşısında, kendisine ayrıca birliğe dönüş için ilave bir günlük yol süresi tanınmaması gerektiği sonucuna varılmış ve Askeri Mahkemece; suçun başlangıç tarihinin 13.5.2014 olarak tespitinde isabetsizlik görülmemiştir.

Üyeler … ve ….; aynı garnizon içerisinde bulunsa dahi muayene sonrasında birliğine katılmakla mükellef olan asker şahıslara bir günlük yol süresi tanınması gerektiğini, yerleşik içtihatlarda da kabul edildiği üzere, bu durumda firar suçunun başlangıç tarihinin 14.5.2014 olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürerek, çoğunluk kararına katılmamışlardır.

Keza, sanığın 23.7.2014 tarihinde …. Emniyet Müdürlüğüne mensup polis görevlilerine teslim olduğu sabit olmasına karşın (Dz.94), Askeri Mahkemece; sanığın 24.7.2014 tarihinde yakalanarak ele geçtiğinin kabulünün suçun bitim tarihinin hatalı bir biçimde tespitine yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Kurulumuzca; bu aşamada, suçun bitim tarihinin yanlış bir biçimde tespit edilmesi şeklinde ortaya çıkan aykırılığın, noksan soruşturmaya dayanan bozma sebebi yanında ayrı bir bozma sebebi oluşturup oluşturmayacağı konusu müzakere edilmiş ve bu konuda yapılan değerlendirmeler sonucunda, suçun bitim tarihinin tespitinden kaynaklanan aykırılığın, noksan soruşturmaya dayanan bozma sebebine ilaveten ayrıca bir bozma sebebi olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Üyeler …. ve ….; noksan soruşturmaya dayanan bozma sebebinin, sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyetinin araştırılması şeklinde ve bir anlamda ön soruna tekabül eden bir konuya ilişkin olması sebebiyle, öncelikli olarak bu hususların ikmal edilip, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğini, bozma sebebinin değinilen özelliği karşısında, suçun bitim tarihinin tespitindeki hatanın, ayrıca bir bozma sebebi yapılmayıp, Daire kararında açıklandığı üzere aykırılığa işaretle yetinilmesi gereken bir husus niteliği taşıdığını ileri sürerek, çoğunluk kararına katılmamışlardır.

Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

Askeri Yargıtay Başsavcılığının 8.1.2016 tarihli ve 2015/1977 - 2058 (İtiraz: 2016/3) sayılı tebliğnamesi ile yapmış olduğu itirazın 353 sayılı Kanun’un 224’üncü maddesi gereğince REDDİNE;

Üyeler … ve … karşı oyları ve oyçokluğuyla,

Başsavcılığın itirazına atfen, Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 1.12.2015 tarihli, 2015/542-545 E. ve K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, mahkûmiyet hükmünün, sanığın temyizine atfen ve resen noksan soruşturma ve suç başlangıç tarihinin hatalı tespiti yönlerinden 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Üyeler …..ve …. ayrışık gerekçesiyle,

4.2.2016 tarihinde karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy