AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2016/ 11
Karar No: 2016 / 25
Karar Tarihi: 03.03.2016

(AİHS m. 6, 8) (2709 S. K. m. 38) (5271 S. K. m. 206, 217, 289) (353 S. K. m. 207)

Dava ve Karar: Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı ticaret yapmak suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.

Daire; ticaret yapmak suçunun sübuta ermediğini kabul ederken;

Askeri Mahkemece; ticaret yapmak suçunun oluştuğu ileri sürülerek, önceki hükümde direnilmiştir.

Yapılan incelemede, Hava Kuvvetleri Komutanlığınca Asb.Bçvş.S. Y. hakkında idari tahkikat yapıldığı sırada, sanığın Asb.Bçvş.S. Y. ile birlikte … Kurumunun bilgisayar işlerini yaptığına ilişkin Hv.Mu.Kd.Çvş.M. V.’nin beyanının tespit edildiği, bunun üzerine e-posta denetim birimince sanığın 1.1.2006-10.4.2011 tarihleri arasındaki e-postalarının incelenerek … Bilgisayar firması ile yapılan 70 sayfa e-posta çıktısının (suçla ilgisi olup olmadığına bakılmaksızın) imzasız ve onaysız olarak dosyaya ithal edildiği ve sanık hakkında suç dosyası düzenlendiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Kurulumuzca, öncelikle noksan soruşturma olup olmadığı hususu görüşülmüş, dosya kapsamı ve mevcut deliller itibariyle karar verilebileceği anlaşıldığından noksan soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Üyeler … ve …; sanığa atılı ticaret yapmak suçunun sübuta erip ermediğinin tespit edilebilmesi amacıyla öncelikle dosyada bulunan ve hükme esas alınan e-posta denetim birimi inceleme sonuç raporu ve … mail adresinden alındığı belirtilen çıktıların onaysız olması nedeniyle söz konusu belgelerin yetkili kişi veya birimler tarafından oluşturulup oluşturulmadığının araştırılması ve onaylı suretlerinin temin edilerek dava dosyasına dahil edilmesi; ayrıca, sanığın … Bilgisayar firması ile arasında organik ilişkisinin bulunup bulunmadığı, e-postada belirtilen firmalara ilişkin faaliyetlerin kim tarafından yerine getirildiği, bu faaliyetlerin … ilinde ... Bilgisayar firması tarafından gerçekleştirildiğinin tespiti halinde bu işleri yerine getirmeye yeterli personelinin bulunup bulunmadığının tespitine yönelik araştırma yapılmaması nedeniyle noksan soruşturma olduğunu belirterek çoğunluk görüşüne iştirak etmemişlerdir.

Ceza yargılamasında “delil serbestisi” ve “vicdani delil sistemi” esas olmakla birlikte, delillerin belli kurallar çerçevesinde elde edilmesi gerekmektedir. Bazı delillerin elde edilmesi ise istisnai olarak yasaklanmıştır. İşte genel olarak, elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde hukuka aykırı delilden söz edilmektedir. Delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka aykırı elde edilen delillerin hüküm verilirken değerlendirilmemesine de “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlığı altındaki 38’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”;

CMK’nın “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlığı altındaki 206’ncı maddesi, kanuna aykırı olarak elde edilmiş delilin reddolunacağını;

CMK’nın 217/2’nci maddesinde, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”;

CMK’nın, “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlığı altındaki 289’uncu maddesi, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hâlinde hukuka kesin aykırılık varsayılacağı;

353 sayılı Kanun'un 207’nci maddesinde, hükmün, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hâlinde, hukuka kesin aykırılık varsayılacağı;

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler dikkate alındığında, yasakoyucunun tercihini delilin üstünlüğünden yana değil, hukukun üstünlüğünden yana kullanarak, Anayasa ve kanunların emredici hükümleriyle, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, reddedileceği ve hükme esas alınamayacağı açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde delillerin sunulması, reddi ya da değerlendirilmesi konusunda bir hüküm bulunmamakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ulusal mahkemeye sunulan delilin kabul edilip edilmemesi, hukuka aykırı elde edilip edilmediği, yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarındaki değerlendirmelerini, Sözleşmenin 6'ıncı maddesinde düzenlenen Adil Yargılama Hakkı ile 8'inci maddesinde düzenlenen Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması kapsamında yapmaktadır (Doç.Dr. A. R. Ç.-Hukuka Aykırı Kanıtlar, … Dergisi, Sayı 55, Kasım-Aralık 2004, s.46-48).

TSK’ya ait olan ve hizmet amacıyla tahsis edilen bilgisayarlar ve ana server üzerinde idarenin önleme amaçlı olarak müdahale ve tasarrufta bulunabilme yetkisi olmakla birlikte, bu yetkinin genel kontrol ve denetimle sınırlı olduğu, bu durumun önleme nitelikli denetimin dışına taşarak, kişilerin gönderdiği mesajların içeriğine erişmeye ve içeriğine bağlı olarak, bu erişimin hukuka uygun bir delil olarak görülmesine olanak sağlamaması, bir suçun işlendiği hususunda makul şüphe doğduğu anda artık delil toplama işleminin Ceza Muhakemesi kuralları uygulanarak yapılması gerekmektedir.

Bir başka deyişle, ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale hukuka aykırı sayılmalı ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş delil olarak kabul görmelidir. Bu kapsamda hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin değerlendirmeye esas alınmaması, varsa diğer sübut delillerinin irdelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda, e-posta denetim biriminin yapmış olduğu faaliyetin idari kontrol ve denetlemeden öte tamamen adli bir arama niteliğinde olduğu, bu inceleme öncesi konunun adli makamlara intikal ettirilmediği gibi adli makamlar tarafından usule uygun şekilde verilmiş bir arama kararının da bulunmadığı, Ceza Muhakemesi kurallarına aykırı olarak delil toplama faaliyeti konusunda kendi başlarına kanuni bir görev ve yetkileri bulunmayan kişi veya kişilerce elde edilmiş ve tanzim edilmiş olmaları sebebiyle delil değerlendirilmesine esas alınamayacağı sonucuna varılmıştır. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, 6.11.2014 tarihli, 2014/90-91; 8.10.2015 tarihli, 2015/77-85; 22.10.2015 tarihli, 2015/88-95; 22.10.2015 tarihli, 2015/89-96; 12.11.2015 tarihli, 2015/78-98 E. ve K. sayılı kararları da aynı yöndedir).

Üye …; sanığın TSK’ya ait olan bilgisayarlar üzerinden gönderdiği maillerin, CMK'nın 135'inci maddesine aykırı şekilde yapılan aramada elde edildiği anlaşıldığından hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delil olduğu ve delil değerlendirilmesine esas alınamayacağı şeklindeki görüşüyle çoğunluğun görüşüne ayrışık gerekçe ile katılmıştır.

Başkan … ile Üyeler … ve …; 14 Mayıs 2007 tarihli (MY 411-7) TSK-Net E-Posta Sistemi Yönergesindeki düzenlemeler dikkate alındığında, mülkiyeti TSK’ya ait olan bilgisayarda mevzuata uygun biçimde görevlendirilmiş kişilerce yapılacak aramanın Ceza Muhakemesi Kanunu'nda öngörülen şartlara tabi olmadığını, bu nedenle bu bilgisayarlarda ve Ana Sunucuda (server) yapılan inceleme sonucunda elde edilen e maillerin ve e-posta denetim birimi inceleme sonuç raporunun hukuka uygun delil olduğunu belirterek çoğunluk görüşüne iştirak etmemişlerdir.

Sonuç olarak; Türk hukukunda zehirli ağacın meyvesinin de zehirli olduğunun kabul edilmesi nedeniyle hukuka aykırı olarak elde edilen maillerden hareketle elde edilebilecek delillerin yargılamada delil olarak kullanılamayacağı; bu nedenlerle hükmün, hukuka aykırı delillere dayalı olarak tesis edildiği ve atılı eylemin sübuta erdiğini gerektirecek hukuka uygun başkaca bir delilinde bulunmadığı sonucuna varılmış ve direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Başkan … ile Üyeler … ve …; sanık tarafından internet ortamında yapılmış olan yazışmaların içeriğine bakıldığında sanığın ticari faaliyette bulunduğu hususunu tam olarak ortaya konulması için yeterli olmadığı, sanığın ticari faaliyette bulunarak devamlı gelir elde etmek suretiyle atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı şeklindeki görüşleriyle çoğunluğun mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına ilişkin görüşüne ayrışık gerekçe ile katılmışlardır.

Üye …; sanığa atılı ticaret yapmak suçunun sübut bulduğu görüşüyle çoğunluğun kararına katılmamıştır.

Ayrıca; Askeri Mahkemece, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 8.4.2015 tarihli ve 2015/276-293 E. K. sayılı ilamına direnilmesine rağmen, direnme gerekçesinde Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 8.4.2015 tarihli ve 2015/276-293 E. K. sayılı ilamına direnildiğinin belirtilmesi şeklindeki maddi hataya işaret olunmuştur.

Sonuç Ve Karar: … Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 11.11.2015 tarihli ve 2015/130-297 E. K. sayılı hükmü ile direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden BOZULMASINA;

Dava dosyasının … Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilmesine;

3.3.2016 tarihinde, Üye … karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy