AskeriYargıtay
Dairesi: Daireler Kurulu
Esas No: 2014/ 71
Karar No: 2014 / 66
Karar Tarihi: 18.09.2014

(2709 S. K. m. 2, 12, 13, 20, 36) (1632 S. K. m. 132) (5271 S. K. m. 148, 206, 217, 289) (353 S. K. m. 66) (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 8)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık konusu; gerekçeli hükmün başlığında sanığın kimliği yerine mağdurun kimliğinin, mağdurun kimliği yerine de sanığın kimliğinin yazılmış olmasının, bozmayı gerektirebilecek nitelikte bir hukuka aykırılık olup olmadığına ilişkindir.

İtiraza ilişkin konuyu incelemeye geçmeden önce, maddi vakanın ne şekilde gerçekleştiği hususunda; iddianame ve Askeri Mahkemenin kabulü ile Başsavcılık ile Daire kararında belirtilen kabuller arasında farklılık bulunduğu anlaşılarak, suçun sübutuna doğrudan etki etme ihtimali bulunması nedeniyle öncelikle bu konuda inceleme yapılmıştır.

İddianamede; sanığın, olay tarihinde hastaneye sevki sırasında nizamiyede Uzm.J.I.Kad.Çvş. H. R. A. tarafından yapılan üst araması sırasında “komutanım beni şu köşede arayın” şeklinde talepte bulunduğu ve yapılan üst aramasında sanığın sol ayağında bulunan çorabının içerisinden bir adet Samsung GT-S5620 marka siyah renkli bir cep telefonunun çıktığı iddiası ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde; Askeri Mahkemece maddi vakanın cereyan tarzı iddianamede anlatıldığı şekilde kabul edilerek, mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Ancak; Başsavcılık tarafından düzenlenen tebliğname ile Daire kararı incelendiğinde ise maddi vakanın cereyan tarzı; “…olaydan bir gün sonra sanığın hastaneye giderken Nizamiyede üst araması yapılacağı sırada, arama yapılmasını istemediğini belirtmesi üzerine, aramayı yapmak üzere gelen tanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.'nın sanığa, cep telefonu kendisinde ise teslim etmesi gerektiğini söylediği, bunun üzerine sanığın sol ayağındaki çorabının içerisine sakladığı cep telefonunu çıkartıp teslim ettiği…” şeklinde kabul edildiği görülmektedir.

Askeri Mahkemenin kabulünde söz konusu telefonun yapılan üst aramasında ele geçtiği belirtilirken, Tebliğnamede ve Daire kararında sanığın telefonu kendiliğinden çıkartarak teslim ettiğinin kabul edildiği görülmekte olup, maddi vakanın kabulünde çelişkili bir durumun ortaya çıktığı anlaşılmıştır.

Cep telefonu ele geçtiği esnada arama faaliyetini icra eden tanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A. ile olay yerinde nöbetçi olduğu anlaşılan J.Er M.A.’nın 20.03.2012 tarihli üst arama tutanağında sanıkla birlikte imzalarının bulunduğu, tutanakta da cep telefonunun yapılan üst araması esnasında ele geçtiğinin yazılı olduğu, hazırlıkta ifadelerine müracaat edilen Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A. ile J.Er M. A.’nın sanığının üstünün aranması neticesinde söz konusu telefonun sanığın sol ayağında bulunan çorabının içerisinden çıktığını belirttikleri, sanığın hazırlıkta tespit edilen ifadesinde ve huzurda yaptığı savunmasında istikrarlı bir şekilde yapılan arama neticesinde cep telefonunun bulunduğunu beyan ettiği, Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.’nın hazırlıktaki ifadesinde yaptığı üst aramasında cep telefonunu sanığın sol ayağında bulunan çorabının içerisinden çıktığını beyan etmesine karşın, kovuşturma aşamasında tespit edilen yeminli beyanında, sanığa cep telefonu kendisinde ise teslim etmesi gerektiğini söylediğini, bunun üzerine sanığın sol ayağındaki çorabının içerisine sakladığı cep telefonunu çıkartıp kendisine teslim ettiğini belirttiği görülmekle birlikte Mahkemece maddi vakanın cereyan şekline ilişkin ortaya çıkan bu çelişkinin giderilmediği görülmekte olup, olaya ilişkin görgüsü bulunan diğer tanık J.Er M.A.’nın yeminli ifadesinin de tespit edilmediği anlaşılmıştır.

Dava dosyasında mevcut 19.03.2012 tarihli ihbar tutanağı incelendiğinde; mağdurun suça konu olan cep telefonunun çalındığını bildirdiği ve bu hususun tutanak altına alındığı, tutanakta; mağdur ve nöbetçi heyeti ile Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.’nın da imzalarının bulunduğu, tutanakta imzası bulunan Nöb. Astsb. Uz.J.I.Kad.Çvş. E.İ.’nin hazırlıkta tespit edilen ifadesinde; mağdurun müracaatından sonra Birlik içerisinde ufak bir araştırma yaptırdığını, özellikle Birlik dışına münferit olarak hastane, izin gibi nedenlerle çıkan askerlerin üzerlerinin aranacağını ve olayı bir tutanakla belgelediğini beyan ettiği anlaşılmakla birlikte kovuşturma aşamasında ifadesinin tespit edilmediği anlaşılmaktadır.

Sanığın cep telefonunu bulunduğu yerden aldığına ilişkin görgü tanığı bulunmamaktadır. İhbardan sonra verilen arama kararı uyarınca ertesi gün nizamiyede arama yapıldığı ve bu arama esnasında cep telefonunun bulunduğu anlaşılmakla birlikte, telefonu kendiliğinden çıkarıp mı verdiği yoksa Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.’nın sanığın üzerinde mi bulduğu konusunda tereddüt olduğu gibi, sanık bunun üzerine cep telefonunu aldığını ikrar etmiştir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.05.2012 tarihli ve 2012/64-64 E.K.; 17.01.2013 tarihli ve 2013/11-7 E.K. sayılı kararlarında da belirtildiği gibi; elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması halinde, elde edilen bulgular delil olarak kabul edilemeyecek ve hükme esas alınamayacaktır.

Anayasa'mızın; 2’nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir Hukuk Devleti`dir.

12’nci maddesine göre, her Türk Vatandaşı kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

13’üncü maddesine göre, bu temel hak ve hürriyetler maddede sayılan sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, (4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce), özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak (4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra) ve ancak Kanunla sınırlanabilir.

Yine 20’nci maddesi ile, “özel hayatın gizliliği” temel hak ve ödevler arasında sayılan ve güvence altına alınan, nitelikleri 12’nci maddede belirtilen temel hak ve özgürlüklerdendir. 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile bu hakların hangi nedenlerle nasıl sınırlanacağı ilgili maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Ayrıca, 38’inci maddenin 6’ncı fıkrası “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmünü içermektedir.

Öte yandan, AİHS’nin 8’inci maddesi ile de herkesin özel ve aile hayatı konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmış, bunlara getirilecek sınırlamaların sebep ve ölçülerinin de kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Ceza yargılaması da bu noktada müdahaleyi haklı kılan bir amaç olarak kabul görmektedir.

Hiç kuşkusuz ceza yargılamasında da, maddi gerçek araştırılırken Sözleşme ve Anayasa’daki bu ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale de hukuka aykırı sayılacak ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş deliller olacaktır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148’inci maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekleme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, “yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği” hükme bağlanmıştır. Keza 206’ncı maddenin 2’nci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217’nci maddenin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230’uncu maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur. Öte yandan, CMK’nın 289/son maddesinde hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının mutlak bozma sebebi olduğu da belirtilmektedir

Bir suç işlemek makul şüphesi altında bulunan kimsenin konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında arama yapılabilmesi, öncelikle Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’nci maddesi uyarınca, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlanmış, normal durumlarda usulüne göre verilmiş hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılamayacağı, el konulamayacağı, yetkili merciin kararı ile arama yapıldığında, arama kararının yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiği vurgulanmıştır.

353 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesinde de, Anayasa’nın bahse konu hükmüne paralel bir düzenleme öngörülmüştür.

Tüm bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; söz konusu cep telefonunun sanığın özgür iradesi ile Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.’ya kendiliğinden mi teslim ettiği yoksa üzerinde yapılan arama neticesinde mi ele geçirildiği konusunda ortaya çıkan şüphenin giderilmesi bakımından, Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A. ile olaya tanık olan J.Er M.A.’nın yeminli ifadelerinin tespit edilerek, ortaya çıkacak sonuca göre üst araması olduğu takdirde, arama ve el koymanın hakim onayından geçmemiş olması nedeniyle, bu arama neticesinde elde edilen bulgular delil olarak dikkate alınamayacağı gibi, bu yasak delile bağlı olarak elde edilen ikrar da, delil olarak kullanılamayacaktır.

Böylelikle, yapılacak araştırma neticesinde ele geçen cep telefonu ile ilgili arama işleminin ve bunun sonucu elde edilen delilin hukuka aykırı delil kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy