(2709 S. K. m. 2, 12, 13, 20, 36) (1632 S. K. m. 132) (5271 S. K. m. 148, 206, 217, 289) (353 S. K. m. 66) (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 8)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık konusu, gerekçeli hükmün başlığında sanığın kimliği yerine mağdurun kimliğinin, mağdurun kimliği yerine de sanığın kimliğinin yazılmış olmasının, bozmayı gerektirebilecek nitelikte bir hukuka aykırılık olup olmadığına ilişkindir.

İtiraza ilişkin konuyu incelemeye geçmeden önce, maddi vakanın ne şekilde gerçekleştiği hususunda, iddianame ve Askeri Mahkemenin kabulü ile Başsavcılık ile Daire kararında belirtilen kabuller arasında farklılık bulunduğu anlaşılarak, suçun sübutuna doğrudan etki etme ihtimali bulunması nedeniyle öncelikle bu konuda inceleme yapılmıştır.

İddianamede, sanığın, olay tarihinde hastaneye sevki sırasında nizamiyede Uzm.J.I.Kad.Çvş. H. R. A. tarafından yapılan üst araması sırasında komutanım beni şu köşede arayın şeklinde talepte bulunduğu ve yapılan üst aramasında sanığın sol ayağında bulunan çorabının içerisinden bir adet Samsung GT-S5620 marka siyah renkli bir cep telefonunun çıktığı iddiası ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde, Askeri Mahkemece maddi vakanın cereyan tarzı iddianamede anlatıldığı şekilde kabul edilerek, mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Ancak, Başsavcılık tarafından düzenlenen tebliğname ile Daire kararı incelendiğinde ise maddi vakanın cereyan tarzı, olaydan bir gün sonra sanığın hastaneye giderken Nizamiyede üst araması yapılacağı sırada, arama yapılmasını istemediğini belirtmesi üzerine, aramayı yapmak üzere gelen tanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.'nın sanığa, cep telefonu kendisinde ise teslim etmesi gerektiğini söylediği, bunun üzerine sanığın sol ayağındaki çorabının içerisine sakladığı cep telefonunu çıkartıp teslim ettiği şeklinde kabul edildiği görülmektedir.

Askeri Mahkemenin kabulünde söz konusu telefonun yapılan üst aramasında ele geçtiği belirtilirken, Tebliğnamede ve Daire kararında sanığın telefonu kendiliğinden çıkartarak teslim ettiğinin kabul edildiği görülmekte olup, maddi vakanın kabulünde çelişkili bir durumun ortaya çıktığı anlaşılmıştır.

Cep telefonu ele geçtiği esnada arama faaliyetini icra eden tanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A. ile olay yerinde nöbetçi olduğu anlaşılan J.Er M.A.nın 20.03.2012 tarihli üst arama tutanağında sanıkla birlikte imzalarının bulunduğu, tutanakta da cep telefonunun yapılan üst araması esnasında ele geçtiğinin yazılı olduğu, hazırlıkta ifadelerine müracaat edilen Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A. ile J.Er M. A.nın sanığının üstünün aranması neticesinde söz konusu telefonun sanığın sol ayağında bulunan çorabının içerisinden çıktığını belirttikleri, sanığın hazırlıkta tespit edilen ifadesinde ve huzurda yaptığı savunmasında istikrarlı bir şekilde yapılan arama neticesinde cep telefonunun bulunduğunu beyan ettiği, Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.nın hazırlıktaki ifadesinde yaptığı üst aramasında cep telefonunu sanığın sol ayağında bulunan çorabının içerisinden çıktığını beyan etmesine karşın, kovuşturma aşamasında tespit edilen yeminli beyanında, sanığa cep telefonu kendisinde ise teslim etmesi gerektiğini söylediğini, bunun üzerine sanığın sol ayağındaki çorabının içerisine sakladığı cep telefonunu çıkartıp kendisine teslim ettiğini belirttiği görülmekle birlikte Mahkemece maddi vakanın cereyan şekline ilişkin ortaya çıkan bu çelişkinin giderilmediği görülmekte olup, olaya ilişkin görgüsü bulunan diğer tanık J.Er M.A.nın yeminli ifadesinin de tespit edilmediği anlaşılmıştır.

Dava dosyasında mevcut 19.03.2012 tarihli ihbar tutanağı incelendiğinde, mağdurun suça konu olan cep telefonunun çalındığını bildirdiği ve bu hususun tutanak altına alındığı, tutanakta, mağdur ve nöbetçi heyeti ile Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.nın da imzalarının bulunduğu, tutanakta imzası bulunan Nöb. Astsb. Uz.J.I.Kad.Çvş. E.İ.nin hazırlıkta tespit edilen ifadesinde, mağdurun müracaatından sonra Birlik içerisinde ufak bir araştırma yaptırdığını, özellikle Birlik dışına münferit olarak hastane, izin gibi nedenlerle çıkan as