(1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 21, 25)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, sanık tarafından gerçekleştirildiği sübut bulan eylemin, meşru savunma sınırları içinde kalıp kalmadığına ve üste fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Öncelikle, gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamasında, katılan hakları konusunda hiç bilgilendirilmeyen, ancak birlik komutanlığına vermiş olduğu dilekçesinde sanıktan şikayetçi olduğunu bildiren mağdur sanığın, müteakiben gerekçeli kararın tebliği üzerine süresinde yapmış olduğu kanun yolu başvurusunda, diğer sanık tarafından kendisine karşı gerçekleştirildiğini iddia ettiği eylem nedeniyle verilen beraat kararını da temyiz ettiğini belirtmiş olması karşısında, Dairece mağdur sanığın katılan olarak kabul edilerek temyiz incelemesi yapılmasında isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmiştir.

Dava dosyasında bulunan deliller ve sanığın savunması incelendiğinde,

Mağdur sanık Bkm.Kd.Bçvş. İ. K.'nın, Askeri Savcı tarafından tespit edilen ifadesinin dışında, aşamalarda saptanan tüm ifadelerinde, diğer sanığın, iki eliyle boğazından tutarak kendisini sırt üstü masaya yatırdığını, kollarını da kapsayacak şekilde kendisini sararak yatırdığı hususunun doğru olmadığını, sanığın olayın kapanması arzusunda olması üzerine, Askeri Savcıya farklı beyanlarda bulunduğunu,

Sanığın, Birlik Komutanlığına sunmuş olduğu şikayet dilekçesinde, Birlik Komutanlığınca ve Disiplin Subayınca saptanan ifadelerinde, yumruk atan mağdur sanıktan kendisini korumak için, omuzlarından tutarak masanın üzerine yatırdığını, Askeri Savcı tarafından saptanan ifadesinde, mağdur sanığın kendisini sandalyeye oturtmak istediği sırada dengesi bozularak masaya doğru düştüğünü, kendisini de dengesini kaybedip mağdur sanığın yanına düştüğünü, Askeri Mahkemece, huzurda saptanan ifadesinde ise, mağdur sanığın saldırılarını önlemek ve kendisini korumak için, mağdurun kollarının üzerinden kollarını sararak masaya doğru yatırdığını,

Olay anında odada bulunan tanık Bkm.Kd.Bçvş. M. C.'nin, Birlik Komutanlığınca ve Askeri Savcı tarafından saptanan ifadelerinde, sanığın, mağdur sanığın attığı yumruğun, çekilmesi nedeniyle kendisine isabet etmemesi üzerine, mağdur sanığın yakasından tutarak masanın üzerine yatırdığını, Askeri Mahkemece, huzurda saptanan ifadesinde ise, mağdur sanığın attığı yumruk üzerine, sanığın mağdura sarıldığı, sanığın da mağdura sarıldığını, müteakiben masanın üzerine düştüklerini, sanığın daha iri olması nedeniyle üstte olduğunu,

Olay anında odanın dışında bulunan ve odayı bir açıdan gören tanık Tnk.Onb. Ö. K.'nin, Askeri Savcı tarafından tespit edilen ifadesinin dışında, aşamalarda saptanan tüm ifadelerinde, sanığın, kendisine yönelik olarak elini kaldıran mağdur sanığa sarılarak masaya yatırdığını, Askeri Savcı tarafından saptanan ifadesinde ise, sadece, odaya girdiklerinde, her iki sanığın üst üste olduklarını gördüğünü,

Beyan ettikleri görülmektedir.

Aşamalarda farklılaşan tanıkların beyanları ile sanık ve mağdur sanığın savunmaları doğrultusunda, sanığın, kendisine yumruk sallayan ancak isabet ettiremeyen mağdur sanığa sarılıp masanın üzerine yatırdığı hususu maddi vaka olarak belirlenmiş olup, bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

ASCK'nın 91inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz suç olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, taarruz teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, itmek, vurmak için yakasına yapışmak, taarruz amacıyla silahı üste veya amire tevcih etmek gibi üstün veya amirin vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin eylemlerin de üste veya amire fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir. Öte yandan, üste v